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　　第二章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

　　第一節(jié) 合同法律關(guān)系

　　一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成

　　1、合同法律關(guān)系的概念

　　(1)合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范所調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過(guò)程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　(2)合同法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系主體、客體、內(nèi)容三個(gè)要素。

　　2、合同法律關(guān)系主體

　　合同法律關(guān)系主體是參加合同法律關(guān)系，享有相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的自然人、法人和其他組織。

　　2.1.自然人

　　(1)自然人是指基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人。

　　(2)作為合同法律關(guān)系主體的自然人必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

　　(3)民事權(quán)利能力是民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。

　　(4)民事行為能力是民事主體通過(guò)自己的行為享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。根據(jù)自然人的年齡和精神健康狀況，可以將自然人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人。

　　(5)自然人既包括公民，也包括外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人，他們都可以作為合同法律關(guān)系的主體。

　　【例】下列說(shuō)法正確的有()。

　　A、合同法律關(guān)系主體是合同法律關(guān)系中權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者

　　B、自然人要成為合同法律關(guān)系的主體，就必須具有權(quán)利能力和行為能力

　　C、自然人要具有權(quán)利能力，就必須履行法定手續(xù)

　　D、根據(jù)自然人的年齡和精神健康狀況，可以將自然人分為完全民事行為能力人、準(zhǔn)民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人

　　【參考答案】AB

　　2.2.法人

　　(1)法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

　　(2)法人是與自然人相對(duì)應(yīng)的概念，是法律賦予社會(huì)組織具有人格的一項(xiàng)制度。

　　(3)法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類，非企業(yè)法人包括行政法人(應(yīng)為機(jī)關(guān)法人)、事業(yè)法人、社團(tuán)法人(應(yīng)為社會(huì)團(tuán)體法人)。

　　(4)法人應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

　�、僖婪ǔ闪ⅰ７ㄈ说漠a(chǎn)生必須經(jīng)過(guò)法定的程序，必須經(jīng)過(guò)政府主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)或者核準(zhǔn)登記：企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格。有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的機(jī)關(guān)從成立之日起，具有法人資格。具有法人條件的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格;依法需要辦理法人登記的，經(jīng)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。

　�、谟斜匾呢�(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)。

　�、塾凶约旱拿Q、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所。

　�、苣軌颡�(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。法人必須能夠以自己的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)承擔(dān)在民事活動(dòng)中的債務(wù)，在民事活動(dòng)中給其他主體造成損失時(shí)能夠承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　(5)法人的法定代表人是自然人，依照法律或者法人組織章程的規(guī)定，代表法人行使職權(quán)。(6)法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。

　　【例】法人應(yīng)當(dāng)具備的條件有()。

　　A、依法成立

　　B、有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)

　　C、有3名以上高級(jí)管理人員

　　D、能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任

　　E、有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所

　　【參考答案】ABDE

　　【例】下列關(guān)于法人的成立，說(shuō)法正確的是()。

　　A、企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格

　　B、有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的機(jī)關(guān)依法經(jīng)政府主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格

　　C、具有法人條件的事業(yè)單位依法經(jīng)核準(zhǔn)登記后取得法人資格

　　D、具有法人條件的社會(huì)團(tuán)體從成立之日起具有法人資格

　　【參考答案】A

　　【例】監(jiān)理公司取得法人資格的時(shí)間為()。

　　A、注冊(cè)資金到位

　　B、公司成立

　　C、工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記

　　D、建設(shè)行政主管部門(mén)頒發(fā)資質(zhì)證書(shū)

　　【參考答案】C

　　【例】法人成立進(jìn)行注冊(cè)登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)以()為住所。

　　A、主要辦事機(jī)構(gòu)所在地

　　B、主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所所在地

　　C、主要合同履行地

　　D、董事長(zhǎng)的戶口所在地

　　【參考答案】A

　　2.3.其他組織

　　(1)這些組織應(yīng)當(dāng)是合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。

　　(2)主要包括：法人的分支機(jī)構(gòu)、不具備法人資格的聯(lián)營(yíng)體、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等。

　　(3)注意：這些組織能夠成為合同法律關(guān)系的主體，但不具備法人資格，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

　　【例】某施工企業(yè)在異地設(shè)有分公司，分公司受其委托與材料供應(yīng)商訂立了采購(gòu)合同。材料交貨后貨款未支付，供應(yīng)商應(yīng)以()為被告人向人民法院起訴，要求支付材料款。

　　A、監(jiān)理單位

　　B、分公司

　　C、建設(shè)單位

　　D、施工企業(yè)

　　【參考答案】D

　　

　　【例】下列主體中，可以作為合同法律關(guān)系主體的有()。

　　A、政府機(jī)關(guān)

　　B、法人的分支機(jī)構(gòu)

　　C、大學(xué)所屬二級(jí)學(xué)院

　　D、事業(yè)單位

　　E、社會(huì)團(tuán)體

　　【參考答案】ABDE

　　3、合同法律關(guān)系的客體

　　合同法律關(guān)系客體，是指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對(duì)象。合同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為、智力成果。

　　3.1.物

　　(1)法律意義上的物是指可為人們控制并具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料，可以分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)、流通物與限制流通物、特定物與種類物等。

　　(2)貨幣也是法律意義上的物。如，借款合同的客體是貨幣(按法學(xué)理論，借款合同的客體事實(shí)上應(yīng)為借款雙方之間給付金錢(qián)的行為。所以，如題目中沒(méi)有出現(xiàn)“給付金錢(qián)的行為”這一選項(xiàng)，則仍可按教材所述：貨幣是借款合同法律關(guān)系的客體)。

　　3.2.行為

　　法律意義上的行為是指人的有意識(shí)的活動(dòng)。在合同法律關(guān)系中，行為多表現(xiàn)為完成一定的工作，或提供一定的勞務(wù)。

　　3.3.智力成果

　　通過(guò)人的智力活動(dòng)所創(chuàng)造出的精神成果，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密及在特定情況下的公知技術(shù)。

　　【例】下列可以成為合同法律關(guān)系的客體的是()。

　　A、建筑物

　　B、工程設(shè)計(jì)

　　C、施工安裝

　　D、月球上的土地

　　E、抹灰

　　【參考答案】ABCE

　　【例】委托監(jiān)理合同法律關(guān)系的客體是()。

　　A、監(jiān)理工程

　　B、監(jiān)理服務(wù)

　　C、監(jiān)理規(guī)劃

　　D、監(jiān)理投標(biāo)方案

　　【參考答案】B

　　【例】下列合同法律關(guān)系的客體屬于物的是()。

　　A、建筑材料采購(gòu)合同

　　B、工程承包合同

　　C、項(xiàng)目貸款合同

　　D、項(xiàng)目勘察設(shè)計(jì)合同

　　【參考答案】AC

　　4、合同法律關(guān)系的內(nèi)容

　　合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定和法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，即合同的具體要求。

　　(1)權(quán)利：是指合同法律關(guān)系主體在法定范圍內(nèi)，按照合同的約定有權(quán)按照自己的意志作出某種行為。

　　(2)義務(wù)：是指合同法律關(guān)系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

　　(3)權(quán)利和義務(wù)是相互對(duì)應(yīng)的。

　　【例】甲、乙簽訂借款合同，關(guān)于該借款合同法律關(guān)系的要素，說(shuō)法正確的是()。

　　A、主體為合同當(dāng)事人，即甲、乙

　　B、該借款合同法律關(guān)系的客體不屬于物

　　C、客體為合同法律關(guān)系主體權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對(duì)象，即甲、乙之間的借款

　　D、內(nèi)容為合同約定的權(quán)利和義務(wù)，即貸款人提供借款，要求還款;借款人取得借款，按期還款，且互為權(quán)利、義務(wù)

　　【參考答案】ACD

　　二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅

　　能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象和事實(shí)，就是法律事實(shí)。法律事實(shí)包括事件和行為。

　　1、事件

　　(1)事件是指不以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的，當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見(jiàn)和控制的，能夠引起合同法律關(guān)系，產(chǎn)生、變更、消滅的客觀現(xiàn)象。

　　(2)事件可分為自然事件和社會(huì)事件兩種。

　　(3)自然事件是指由于自然現(xiàn)象所引起的客觀事實(shí)，如地震、臺(tái)風(fēng)等。

　　(4)社會(huì)事件是指由于社會(huì)上發(fā)生了不以個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移的、難以預(yù)料的重大事件所形成的客觀事實(shí)，如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、禁運(yùn)等。

　　2、行為

　　(1)行為是指法律關(guān)系主體有意識(shí)的活動(dòng)，能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變更和消滅的行為，包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。

　　(2)行為還可分為合法行為和違法行為。

　　(3)行政行為和發(fā)生法律效力的法院判決、裁定以及仲裁機(jī)構(gòu)裁決等，也是一種法律事實(shí)，也能引起法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅。

　　【例】能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況就是法律事實(shí)，法律事實(shí)包括()。

　　A、自然事件

　　B、社會(huì)事件

　　C、行為

　　D、法院生效判決、裁定

　　E、仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)生法律效力的裁決

　　【參考答案】ABCDE

　　【例】能夠引起合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的法律事實(shí)分為行為和事件兩類。下列在施工合同履行過(guò)程中發(fā)生的事實(shí)，屬于行為的是()。

　　A、地震災(zāi)害導(dǎo)致施工暫停

　　B、惡劣氣候影響施工安全

　　C、社會(huì)動(dòng)亂影響施工進(jìn)度

　　D、圖紙?jiān)O(shè)計(jì)錯(cuò)誤導(dǎo)致的工程返工

　　【參考答案】D

　　三、代理關(guān)系

　　1、代理的概念

　　代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為。

　　

　　2、代理的特征

　　(1)代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為。

　　(2)代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為。

　　(3)代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表現(xiàn)自己的意志，具體表現(xiàn)為代理人有權(quán)自行解決他如何向第三人作出意思表示，或者是否接受第三人的意思表示。

　　(4)被代理人對(duì)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任，既包括對(duì)代理人在執(zhí)行代理任務(wù)中的合法行為承擔(dān)民事責(zé)任，也包括對(duì)代理人不當(dāng)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。

　　【例】代理人與第三人簽訂合同的法律特征表現(xiàn)為()。

　　A、以代理人的名義與對(duì)方談判

　　B、商簽的合同內(nèi)應(yīng)有代理****利和義務(wù)的條款

　　C、代理人在合同談判過(guò)程中在授權(quán)范圍內(nèi)自主地提出自己的要求

　　D、所形成的合同由被代理人和代理人共同履行

　　【參考答案】C

　　3、代理的種類

　　3.1.委托代理

　　(1)委托代理是基于被代理人對(duì)代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理，又稱為意定代理。

　　(2)在工程建設(shè)中涉及的代理主要是委托代理。如項(xiàng)目經(jīng)理作為施工企業(yè)的代理人、總監(jiān)理工程師作為監(jiān)理單位的代理人、工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)作為建設(shè)單位的代理人等。

　　(3)要注意區(qū)分作為代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系(如委托合同關(guān)系)和直接產(chǎn)生代理權(quán)的委托授權(quán)行為。

　　(4)授予代理權(quán)的形式可以用書(shū)面形式，也可以用口頭形式。如果法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式的，則應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。

　　(5)被代理人所作出的授權(quán)行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。被代理人有權(quán)隨時(shí)撤銷其授權(quán)委托。代理人也有權(quán)隨時(shí)辭去所受委托。但代理人辭去委托時(shí)，不能給被代理人和善意第三人造成損失，否則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

　　(6)代理人應(yīng)當(dāng)在授權(quán)范圍內(nèi)行使代理權(quán)，法律后果由被代理人承擔(dān);超出授權(quán)范圍的行為應(yīng)當(dāng)由行為人自己承擔(dān)。

　　(7)如果授權(quán)范圍不明確，則應(yīng)當(dāng)由被代理人(單位)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人在被代理人無(wú)法承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)上負(fù)連帶責(zé)任。

　　【例】建設(shè)工程項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中，下列行為屬于委托代理的有()。

　　A、項(xiàng)目法人授權(quán)工程招標(biāo)機(jī)構(gòu)為其辦理招標(biāo)事宜

　　B、施工企業(yè)法定代表人代表企業(yè)參加施工投標(biāo)

　　C、監(jiān)理公司的總監(jiān)理工程師代表公司執(zhí)行工程監(jiān)理任務(wù)

　　D、項(xiàng)目經(jīng)理代表施工企業(yè)負(fù)責(zé)具體工程項(xiàng)目的施工管理

　　E、設(shè)計(jì)單位的設(shè)計(jì)負(fù)責(zé)人向施工單位和監(jiān)理單位進(jìn)行設(shè)計(jì)交底

　　【參考答案】ACDE

　　【例】如果施工單位項(xiàng)目經(jīng)理由于工作失誤導(dǎo)致采購(gòu)的材料不能按期到貨，施工合同沒(méi)有按期完成，則建設(shè)單位可以要求()承擔(dān)責(zé)任。

　　A、施工單位

　　B、監(jiān)理單位

　　C、材料供應(yīng)商

　　D、項(xiàng)目經(jīng)理

　　【參考答案】A

　　【例】甲委托乙以5000-8000元的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)電腦，但在授權(quán)委托書(shū)中未明確電腦的數(shù)量。乙以甲的名義和丙簽訂了50臺(tái)電腦的買(mǎi)賣合同(合同標(biāo)的30萬(wàn)元)。下列說(shuō)法正確的是()。

　　A、乙的行為超出了授權(quán)范圍，因此買(mǎi)賣合同的民事責(zé)任應(yīng)由乙承擔(dān)

　　B、甲的授權(quán)不明，因此甲應(yīng)承擔(dān)買(mǎi)賣合同的民事責(zé)任

　　C、丙向甲送貨，甲可以乙實(shí)施的代理行為超越代理權(quán)限為由拒絕接收

　　D、乙應(yīng)對(duì)買(mǎi)賣合同承擔(dān)連帶責(zé)任，但以甲無(wú)法承擔(dān)責(zé)任為基礎(chǔ)

　　【參考答案】BD

　　3.2.法定代理

　　法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為維護(hù)無(wú)行為能力或限制行為能力人的利益而設(shè)立的代理方式。

　　3.3.指定代理

　　指定代理，是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。指定代理只在沒(méi)有委托代理人和法定代理人的情況下適用。

　　【例】以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為()。

　　A、委托代理

　　B、轉(zhuǎn)代理

　　C、法定代理

　　D、無(wú)權(quán)代理

　　E、指定代理

　　【參考答案】ACE

　　【例】項(xiàng)目總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人，這種代理是()。

　　A、法定代理

　　B、委托代理

　　C、指定代理

　　D、轉(zhuǎn)代理

　　【參考答案】B

　　4、無(wú)權(quán)代理

　　(1)無(wú)權(quán)代理是指行為人沒(méi)有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

　　(2)無(wú)權(quán)代理包括以下三種情況：

　　①?zèng)]有代理權(quán)而為的代理行為;

　�、诔酱頇�(quán)限而為的代理行為;

　�、鄞頇�(quán)終止后的代理行為。

　　【例】下列代理行為中，屬于無(wú)權(quán)代理的有()。

　　A、超越代理權(quán)進(jìn)行代理

　　B、代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益

　　C、沒(méi)有代理權(quán)而進(jìn)行代理

　　D、代理他人與自己進(jìn)行法律行為

　　【參考答案】AC

　　(3)無(wú)權(quán)代理的法律后果

　�、佟氨淮砣恕笨梢孕惺埂白氛J(rèn)權(quán)”，將無(wú)權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為，由被代理人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　②“被代理人”可以行使“拒絕權(quán)”，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　③第三人事后知道對(duì)方為無(wú)權(quán)代理的，可以向“被代理人”行使“催告權(quán)”。

　　④第三人事后知道對(duì)方為無(wú)權(quán)代理的，在被代理人追認(rèn)前可以行使“撤銷權(quán)”。

　�、菸唇�(jīng)追認(rèn)的無(wú)權(quán)代理行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任�！氨淮砣恕敝挥性谧氛J(rèn)無(wú)權(quán)代理行為后，才承擔(dān)民事責(zé)任，但“本人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。

　　【例】下列關(guān)于代理的敘述，不正確的是()。

　　A、無(wú)權(quán)代理行為的后果由被代理人決定是否有效

　　B、無(wú)權(quán)代理在被代理人追認(rèn)前相對(duì)人可以撤銷

　　C、無(wú)權(quán)代理的法律后果由被代理人承擔(dān)

　　D、代理人只能在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施代理行為

　　【參考答案】C

　　【例】甲委托乙前往丙廠采購(gòu)男裝，乙覺(jué)得丙生產(chǎn)的女裝市場(chǎng)看好，便自作主張以甲的名義向丙訂購(gòu)。丙未問(wèn)乙的代理權(quán)限，便與之訂立了買(mǎi)賣合同。對(duì)此，下列說(shuō)法正確的是()。

　　A、甲有追認(rèn)權(quán)

　　B、丙有催告權(quán)

　　C、丙有撤銷權(quán)

　　D、構(gòu)成無(wú)權(quán)代理

　　【參考答案】ABCD

　　5、代理關(guān)系的終止

　　注意：委托代理中，被代理人死亡和喪失/恢復(fù)民事行為能力都不必然引起代理關(guān)系的終止。

　　【例】某律師接受當(dāng)事人委托參加民事訴訟，以下屬于委托代理權(quán)消滅的原因有()。

　　A、訴訟終結(jié)

　　B、當(dāng)事人解除委托

　　C、代理人辭去委托

　　D、當(dāng)事人死亡

　　E、代理人有過(guò)錯(cuò)

　　【參考答案】ABC

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