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　　第二章 建設工程合同管理法律基礎

　　第二節(jié) 合同擔保

　　一、擔保的概念

　　1、擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現(xiàn)債權****利的法律制度。

　　2、擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同：主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。

　　二、擔保方式

　　我國《擔保法》規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。

　　(一)保證

　　1、保證的概念

　　(1)保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　(2)保證法律關系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權人。

　　(3)保證這種擔保方式必須由第三人作為保證人。

　　

　　【例】擔保方式中的保證，在實際運用過程中應理解為()。

　　A、債務人和債權人約定，債務人向債權人保證履行合同義務

　　B、債務人和債權人約定，當債務人不履行債務時，由保證人代為履行債務

　　C、保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按約定履行債務

　　D、保證人和債務人約定，當債務人不履行債務時，保證人按約定履行債務

　　【參考答案】C

　　【例】關于保證這種擔保方式中的保證人，說法正確的是()。

　　A、可以是債務人，也可以是第三人

　　B、只能是第三人

　　C、只能是債務人

　　D、經(jīng)債權人同意，可以是第三人

　　【參考答案】B

　　2、保證的方式

　　(1)一般保證：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。

　　也即：只有當債務人確實不能履行債務時，債權人才可以要求保證人承擔保證責任�！居邢群箜樞颉�

　　(2)連帶責任保證：在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　也即：只要債務人在債務履行期屆滿沒有履行債務，債權人即可以要求保證人承擔保證責任，當然也可以要求債務人履行債務�！緹o先后順序】

　　(3)當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　【例】下列選項中，關于保證的概念和方式的表述，正確的是()。

　　A、保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證

　　B、一般保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行前，不得拒絕對債權人承擔擔保責任

　　C、連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以直接要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任

　　D、保證法律關系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權人

　　E、當事人對擔保方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任

　　【參考答案】ACDE

　　【例】甲向銀行貸款50萬元，乙公司在貸款合同的擔保人欄目中加蓋了公司的印章，甲逾期沒有還款。下列對于該債務清償?shù)谋硎稣_的是()。

　　A、銀行有權要求乙公司對50萬元債務承擔責任

　　B、乙公司在擔保合同中沒有約定是連帶保證，可拒絕銀行的要求

　　C、在貸款合同的擔保人欄目中只有乙公司的印章，不能視為擔保

　　D、銀行必須先向甲追償，經(jīng)強制執(zhí)行仍不能獲得清償時，才能要求乙公司承擔責任

　　【參考答案】A

　　3、保證人的資格

　　(1)具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。

　　(2)以下組織不能作為保證人：

　　①企業(yè)法人的分支機構、職能部門。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　②國家機關。經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。

　�、蹖W校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

　　【例】依據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，()不能作為保證合同的擔保人。

　　A、幼兒園

　　B、學校

　　C、醫(yī)院

　　D、銀行

　　E、企業(yè)

　　【參考答案】ABC

　　4、保證合同的內容

　　(1)被保證的主債權種類、數(shù)額;

　　(2)債務人履行債務的期限;

　　(3)保證的方式;

　　(4)保證擔保的范圍;

　　(5)保證的期間;

　　(6)雙方認為需要約定的其他事項。

　　5、保證責任

　　(1)保證范圍

　　第一，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

　　第二，當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　(2)保證期間：一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。(注意：連帶責任保證的保證期間規(guī)定相同)

　　(3)保證期間債權人與債務人協(xié)議變更主合同或者債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的按照約定。

　　【例】關于保證責任的表述中，不正確的是()。

　　A、保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用

　　B、保證期間，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，仍需承擔保證責任

　　C、保證期間，債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，保證人繼續(xù)在原有范圍內承擔保證責任

　　D、當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任

　　E、一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月

　　【參考答案】BC

　　(二)抵押

　　1、抵押的概念

　　(1)抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。

　　(2)其中債務人或者第三人稱為抵押人，債權人稱為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。

　　

　　【例】抵押物是()提供的財產(chǎn)。

　　A、可以是第三人

　　B、可以是債務人

　　C、只能是第三人

　　D、只能是債務人

　　【參考答案】AB

　　2、抵押物

　　3、抵押權的設立

　　(1)抵押物為不動產(chǎn)(合同+登記)：

　　第一，抵押合同自簽訂時生效，但此時抵押權未設立，債權人還未取得抵押權;

　　第二，只有辦理抵押權登記后，抵押權自登記時設立，債權人才能成為抵押權人。

　　(2)抵押物為動產(chǎn)(合同)：

　　第一，抵押合同自簽訂時生效，同時抵押權設立，債權人取得抵押權，成為抵押權人;

　　第二，但未辦理抵押權登記，該抵押權不得對抗善意第三人。

　　【例】在下列()等客體上設立的抵押權自登記之日起生效。

　　A、建設用地使用權

　　B、城市房地產(chǎn)

　　C、車輛

　　D、機器

　　E、土地所有權

　　【參考答案】AB

　　【例】當事人以()進行抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立。

　　A、推土機

　　B、商務寫字樓

　　C、大學教學樓

　　D、原材料

　　E、正在建造的幼兒園

　　【參考答案】AD

　　4、抵押的效力

　　(1)抵押擔保的范圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。當事人也可以約定抵押擔保的范圍。

　　(2)抵押人有義務妥善保管抵押物并保證其價值。抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。

　　(3)抵押物轉讓

　　第一，應當征得抵押權人的同意，否則該轉讓行為無效。(教材：“應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況”有誤)

　　第二，轉讓抵押物的價款不得明顯低于其價值。轉讓抵押物所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人(不是抵押人)清償。

　　(4)抵押權與其擔保的債權同時存在，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。

　　【例】關于抵押的效力，下列選項正確的是()。

　　A、抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用

　　B、抵押物的轉讓應當征得抵押權人的同意，否則該轉讓行為無效

　　C、抵押人轉讓抵押物應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況，否則該轉讓行為無效

　　D、抵押人轉讓抵押物的價款，超過債權的部分歸債務人所有，不足部分由抵押人清償

　　E、抵押權可以與其擔保的債權分離而單獨轉讓

　　【參考答案】AB

　　5、最高額抵押權

　　(1)為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。(最高額抵押所擔保的債權是不特定的)

　　(2)最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權，經(jīng)當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

　　6、抵押權的實現(xiàn)

　　(1)實現(xiàn)方式

　　第一，抵押權人以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

　　第二，抵押財產(chǎn)的折價、拍賣、變賣，抵押權人可以與抵押人協(xié)議完成。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協(xié)議。

　　第三，協(xié)議不成的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

　　第四，抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。抵押物折價或者拍賣、變賣所得價款，超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人(不是抵押人)清償。

　　(2)受償順序

　　同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：

　�、俚盅簷嘁训怯浀南扔谖吹怯浀氖軆�;

　�、诘盅簷嘁训怯浀�，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;

　�、鄣盅簷辔吹怯浀模凑諅鶛啾壤鍍�。

　　【例】根據(jù)我國擔保法律制度關于抵押權實現(xiàn)的說法，下列表述錯誤的是()。

　　A、債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)�，可與抵押人協(xié)議以拍賣該抵押物所得價款受償

　　B、同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，抵押權已登記的先于未登記的受償

　　C、抵押物折價后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押權人所有，不足部分由債務人清償

　　D、同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，抵押權均已登記的，按照債權比例清償

　　【參考答案】CD

　　【例】甲以其坐落在市中心的一處公寓(價值210萬元)作抵押，分別從乙銀行和丙銀行各貸款100萬元。甲與乙銀行于6月5日簽訂了抵押合同，6月10日辦理了抵押登記;與丙銀行于6月8日簽訂了抵押合同，同日辦理了抵押登記。后因甲無力還款，乙銀行、丙銀行行使抵押權，對甲的公寓依法拍賣，只得價款150萬元，以下拍賣款分配正確的是()。

　　A.乙75萬、丙75萬

　　B.乙100萬、丙50萬

　　C.丙100萬、乙50萬

　　D.丙80萬、乙70萬

　　【參考答案】C

　　(三)質押

　　1、質押的概念

　　(1)質押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。

　　(2)債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產(chǎn)或權利為質物。

　　(3)質權是一種約定的擔保物權，以轉移占有為特征。(注意：抵押與質押最主要區(qū)別)

　　2、質押的分類

　　(1)動產(chǎn)質押

　　第一，是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。

　　第二，能夠用作質押的動產(chǎn)沒有限制。

　　第三，不得約定債務人不履行到期債務時質押財產(chǎn)歸債權人所有。(流質條款無效)

　　第四，動產(chǎn)質押的設立(合同+交付)

　�、儋|押合同自簽訂時生效，但此時質權未設立，債權人還未取得質權;

　�、谥挥谐鲑|人交付質押財產(chǎn)時，質權自交付時設立，債權人才能成為質權人。

　　(2)權利質押

　　第一，權利質押一般是將權利憑證交付質權人的擔保。

　　第二，可以質押的權利包括：

　�、賲R票、支票、本票;債券、存款單;倉單、提單;(有價證券)

　�、诳梢赞D讓的基金份額、股權;

　�、劭梢赞D讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權;

　�、軕召~款;

　�、莘�、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產(chǎn)權利。

　　(四)留置

　　1、留置的概念

　　(1)是指債權人按照合同約定占有對方(債務人)的財產(chǎn)，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/P>

　　(2)留置權是一種法定物權，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權。

　　(3)能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)。(教材：“且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權，債權人才有可能實施留置”有誤，《物權法》未作此限制。)

　　

　　【例】下列關于擔保物的說法正確的是()。

　　A、動產(chǎn)既可以作為抵押物，又可以作為質物，但不可以留置

　　B、不可以在不動產(chǎn)上設立質權

　　C、能夠留置的財產(chǎn)包括權利

　　D、能夠留置的財產(chǎn)不包括不動產(chǎn)

　　【參考答案】BD

　　2、行使前提

　　(1)債權人合法占有對方財產(chǎn)，并且

　　(2)債務人的債務已經(jīng)到了履行期。

　　三、保證在建設工程中的應用

　　1、在工程建設中，保證是最常用的擔保方式。

　　2、工程建設中的保證人往往是銀行，也可能是信用較高的其他擔保人，如擔保公司。銀行出具的保證稱做保函，其他保證人出具的保證稱做保證書。

　　(一)施工投標保證

　　1、投標保證金的概念

　　是指在招標投標活動中，投標人隨投標文件一同，并作為其投標書的一部分，遞交給招標人的一定形式、一定金額的投標責任擔保。

　　2、投標保證金的形式

　　除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。

　　3、投標保證金的金額

　　投標人應提交規(guī)定金額的投標保證金，數(shù)額不得超過招標項目估算價的2%。

　　4、投標保證金的提交

　　投標人不按招標文件要求在開標前以有效形式提交投標保證金的，該投標文件將被否決。

　　5、投標保證金的有效期

　　與投標有效期一致，從提交投標文件的截止之日起算，至招標文件規(guī)定的投標有效期截止時間。

　　6、承擔保證責任情形

　　(1)在投標有效期內撤銷投標書;

　　(2)中標后拒絕簽訂合同或拒絕提交履約保函。

　　7、投標保證金的退還

　　(1)未中標的投標人可在評標結束之后向招標人索回投標保函或者保證書，以便向銀行或者擔保公司辦理注銷或使押金解凍;

　　(2)中標的投標人在簽訂合同時，向業(yè)主提交履約擔保之后，招標人即可退回投標保函或者保證書;

　　(3)招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。

　　【例】招標人對施工投標保函的正確處理方式是()。

　　A、未中標的投標人不退還

　　B、中標的投標人在中標的同時退還

　　C、中標的投標人在向業(yè)主提交履約擔保后退還

　　D、最遲應當在書面合同簽訂后3日內退還

　　【參考答案】C

　　【例】下列關于投標保證金的說法正確的是()。

　　A、投標人應提交規(guī)定金額的投標保證金，但數(shù)額不得超過招標項目估算價的20%

　　B、投標人應按招標文件要求最遲在評標結束前以有效形式提交投標保證金

　　C、招標人最遲應當在書面合同簽訂后10日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息

　　D、投標保證金主要保證投標人在投標有效期內不得撤銷投標書，中標后不得無正當理由拒絕簽訂合同或拒絕提交履約保函

　　E、投標保證金的有效期從提交投標文件之日起算

　　【參考答案】D

　　8、投標保證金的沒收

　　(1)投標人在投標函格式中規(guī)定的投標有效期內撤回其投標;

　　(2)中標人在規(guī)定期限內無正當理由未能根據(jù)規(guī)定簽訂合同，或根據(jù)規(guī)定接受對錯誤的修正;

　　(3)中標人在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者未能按照招標文件要求提交履約保證金;

　　(4)投標人采用不正當?shù)氖侄悟_取中標。

　　【例】招標人對施工投標保函的正確處理方式是()。

　　A、未中標的投標人最遲在書面合同簽訂后5日內退還

　　B、中標的投標人向業(yè)主提交履約擔保后退還

　　C、投標人在投標有效期內撤銷投標書后退還

　　D、中標人在規(guī)定期限內無正當理由未能簽訂合同后退還

　　【參考答案】AB

　　(二)施工合同的履約保證

　　1、履約保證的概念

　　是為了保證施工合同的順利履行、承包商按期限按質量完全履行合同義務而要求承包人提供的擔保，以防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，并賠償發(fā)包人造成的經(jīng)濟損失。

　　2、履約保證的形式與金額

　　(1)履約擔保金(又叫履約保證金)，可用保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票，一般情況下額度為合同價格的10%;

　　(2)履約銀行保函，是中標人從銀行開具的保函，額度是合同價格的10%;

　　(3)履約擔保書，是由保險公司、信托公司、證券公司、實體公司或社會上擔保公司出具擔保書，擔保額度是合同價格的30%。

　　【例】施工合同履約保證的形式包括()。

　　A、履約擔保金

　　B、履約定金

　　C、履約銀行保函

　　D、履約擔保書

　　【正確答案】ACD

　　【例】施工合同履約保證的金額一般是()。

　　A、履約擔保金一般情況下額度為合同價格的10%

　　B、履約銀行保函額度是合同價格的10%

　　C、履約擔保書擔保額度是合同價格的10%

　　D、履約擔保書擔保額度是合同價格的30%

　　【正確答案】ABD

　　3、履約保證金不同于定金

　　(1)如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內容，符合定金罰則，則是定金;

　　(2)如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質的處罰之類的約定，已經(jīng)交納的履約保證金，就不是定金，則不能適用定金罰則。

　　4、履約保證的有效期

　　從提交履約保證起，一般情況到保修期滿并頒發(fā)保修責任終止證書后15天或14天止。

　　【例】施工合同履約保證的有效期始于()之日。

　　A、投標截止

　　B、發(fā)出中標通知書

　　C、施工合同簽訂

　　D、承包人收到工程預付款

　　E、提交履約保證

　　【正確答案】E

　　【例】施工合同履約保證的有效期止于()之日。

　　A、工程開工

　　B、工程竣工

　　C、保修期滿

　　D、頒發(fā)保修責任終止證書后15天或14天

　　E、頒發(fā)保修責任終止證書

　　【正確答案】D

　　5、承擔保證責任情形

　　(1)施工過程中，承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工;

　　(2)承包人破產(chǎn)、倒閉。

　　6、履約保證金的退還

　　承包商順利履行完畢自己的義務，招標人必須將履約保證金全額返還承包商。

　　7、履約保證的實現(xiàn)

　　(1)如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權利，并且不以此為限。

　　(2)若發(fā)生下列情況，發(fā)包人有權憑履約保證向銀行或者擔保公司索取保證金作為賠償：①施工過程中，承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工;

　�、诔邪似飘a(chǎn)，倒閉。

　　【例】發(fā)包人有權憑履約保證向銀行或者擔保公司索取保證金作為賠償?shù)那樾斡?)。

　　A、承包人中途毀約

　　B、承包人任意中斷工程

　　C、承包人不按規(guī)定施工

　　D、承包人破產(chǎn)、倒閉

　　【正確答案】ABCD

　　(三)施工預付款擔保

　　1、預付款擔保的概念

　　是指承包人與發(fā)包人簽訂合同后，承包人正確、合理使用發(fā)包人支付的預付款的擔保。

　　2、預付款擔保的形式與金額

　　(1)建設工程合同簽訂以后，發(fā)包人給承包人一定比例的預付款，但需由承包人的開戶銀行向發(fā)包人出具預付款擔保，預付款擔保的主要形式為銀行保函。

　　(2)金額應當與預付款金額相同。預付款在工程的進展過程中每次結算工程款(中間支付)分次返還時，經(jīng)發(fā)包人出具相應文件，擔保金額也應當隨之減少。

　　3、預付款擔保的有效期

　　從預付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日止。

　　【例】施工預付款擔保的有效期()。

　　A、從承包人收到預付款之日起到發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日止

　　B、從承包人收到預付款之日起到工程竣工之日止

　　C、從預付款支付之日起到發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日止

　　D、從預付款支付之日起到工程竣工之日止

　　【正確答案】C

　　4、承擔保證責任情形

　　其主要作用是保證承包人能夠按合同規(guī)定進行施工，償還發(fā)包人已支付的全部預付金額。

　　5、預付款擔保的實現(xiàn)

　　如果承包人中途毀約，中止工程，使發(fā)包人不能在規(guī)定期限內從應付工程款中扣除全部預付款，則發(fā)包人作為保函的受益人有權憑預付款擔保向銀行索賠該保函的擔保金額作為補償。

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