1Z304010 建設(shè)工程合同制度
一、精準考點采集
1.合同的法律特征和訂立原則要求重點掌握。
2.掌握合同分類,要能區(qū)分具體合同屬于哪類(如贈與合同屬于單務(wù)合同)。
3.合同的要約(招標文件)、邀約邀請(招標公告)與承諾(中標通知書)要掌握。
4.要約的生效、撤回和撤銷以及承諾的撤回要掌握。
5.合同的內(nèi)容要掌握(當(dāng)事人的名稱或者姓名、住所、標的是必備條款,要記住)。
6.建設(shè)工程施工合同發(fā)承包雙方的主要義務(wù)見下表。
7.建設(shè)工程工期和支付價款的規(guī)定屬于重點內(nèi)容,考試時所占比例很大,要求認真理解掌握。
8.建設(shè)工程賠償損失的規(guī)定,要重點掌握賠償損失的限制和施工合同中的賠償損失,其他內(nèi)容比較容易記憶。
9.無效合同和效力待定合同的區(qū)別要掌握,注意其中的用詞。
10.可撤銷合同種類要重點掌握,行使權(quán)利及內(nèi)容要掌握。
11.合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、撤銷和終止要掌握,重點注意轉(zhuǎn)讓以及合同的法定解除。
12.承擔(dān)違約責(zé)任的種類及免除要掌握。
13.建設(shè)工程合同示范文本的種類及法律地位要了解。
二、高頻答疑點
1.舉例說明要約和要約邀請。
答:寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招標文件、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。投標文件是要約。
2.從合同單獨有效嗎?
答:從合同是指以其他合同的存在為存在前提的合同,如擔(dān)保合同。這種合同不能單獨存在。
3.請簡述要約的撤回和撤銷。
答:撤回是在要約還沒有生效時撤回要約文件,撤銷是要約已經(jīng)生效,但此時承諾尚未生效。
4.請問承諾期限就是要約有效期嗎?投標有效期是一種要約有效期嗎?
答:在有承諾期限時承諾期限就是要約有效期。投標有效期按《合同法》規(guī)定就是承諾期限。因此在學(xué)習(xí)《招標投標法》時一定要結(jié)合《合同法》理解,因為招標投標其實就是合同訂立的過程,只是這個過程不是完全意思自治,而是由法律加以規(guī)范而已。
5.承諾的內(nèi)容能否作出實質(zhì)性變更?
答:受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的,為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更,是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。
6.教材中要約失效情況有四種,為什么要約撤回不算是要約失效?
答:要約的撤回是指要約發(fā)生效力前,要約人為使其不發(fā)生法律效力而取消要約的行為。要約失效,是指在失效前要約曾經(jīng)是有效的。兩者在時間上有區(qū)別,可以仔細體會一下。7.建設(shè)工期是指工作日還是包括節(jié)假日?
答:工期指發(fā)包人和承包人在協(xié)議書中約定,按總?cè)諝v天數(shù)(包括法定節(jié)假日)計算的承包天數(shù)。
8.開工日期可以是節(jié)假日嗎?
答:開工日期是指發(fā)包人和承包人在協(xié)議書中約定,承包人開始施工的絕對或相對的日期,可以是節(jié)假日。
9.暫停施工后的責(zé)任怎么劃分?
答:(1)因發(fā)包人原因造成停工的,由發(fā)包人承擔(dān)所發(fā)生的追加合同價款,賠償承包人由此造成的損失,相應(yīng)順延工期。
(2)因承包人原因造成停工的,由承包人承擔(dān)發(fā)生的費用,工期不予順延。
10.竣工日期如何界定?
答:由于幾部法律法規(guī)對竣工的界定很模糊,而且互相矛盾,為此《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定:
(1)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;
(2)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告,發(fā)包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;
(3)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用的,以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。11.“1周內(nèi)由于非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時”中的1周是什么意思?
答:可以認為是連續(xù)7天。
12.墊資違法嗎?
答:從目前的法律看是可以的,不違法。
13.“1.當(dāng)事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。
2.當(dāng)事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持!边@兩種解釋該怎么理解?
答:前者是針對墊資,如果沒有對墊資簽訂合同,就按照欠款處理。既然是欠款,就有利息。
后者說的是墊資利息,在有墊資合同的情況下,如果沒有約定利息,法院不支持支付利息的要求。
14.承包人工程價款的優(yōu)先受償權(quán)怎么理解?比如我買了房子,但是開發(fā)商欠施工單位的錢,這個房子屬于誰的?
答:《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中規(guī)定,消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?梢姡灰读丝,房子就屬于你。
15.無效合同和效力待定合同怎么區(qū)別?答:無效合同的主要類型如下:
(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;
(2)惡意串通,損害國家、集體或第三人利益的合同;
(3)以合法形式掩蓋非法目的;
(4)損害社會公共利益;
(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
合同無效,應(yīng)當(dāng)以全國人大制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
效力待定合同包括:限制民事行為能力人依法不能獨立簽訂的合同;無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同;無處分權(quán)人訂立的合同。
16.建設(shè)工程無效施工合同的情形有哪些?
答:(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;
(2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
(3)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
17.無效施工合同的工程款如何結(jié)算?答:
18.可變更、可撤銷合同是無效合同嗎?
答:這是兩個不同的概念?勺兏灰欢ň褪菬o效。下列合同屬于可變更、可撤銷合同:因重大誤解訂立的合同、在訂立合同時顯失公平的合同、因欺詐脅迫而訂立的合同、乘人之危而訂立的合同。
19.撤銷權(quán)和變更的關(guān)系是什么?
答:根據(jù)《合同法》第54條,一旦合同是可撤銷的,則撤銷權(quán)人可以申請法院或者仲裁機構(gòu)撤銷合同,也可以申請法院或仲裁機構(gòu)變更合同,還可以不行使撤銷權(quán)繼續(xù)認可該合同。如果撤銷權(quán)人請求變更,法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。
20.合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人嗎?債務(wù)人的債務(wù)可以轉(zhuǎn)讓嗎?
答:債權(quán)人行使轉(zhuǎn)讓權(quán)利應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人,未經(jīng)通知的轉(zhuǎn)讓行為對債務(wù)人不發(fā)生效力。但債權(quán)人的轉(zhuǎn)讓無需得到債務(wù)人的同意。
債務(wù)人的債務(wù)可以轉(zhuǎn)讓,但是必須得到債權(quán)人的同意。
21.合同中權(quán)利和義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓需要對方同意嗎?
答:只有經(jīng)對方當(dāng)事人同意,才能將合同的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。如果未經(jīng)對方同意,一方當(dāng)事人擅自一并轉(zhuǎn)讓權(quán)利和義務(wù)的,其轉(zhuǎn)讓行為無效,對方有權(quán)就轉(zhuǎn)讓行為對自己造成的損害追究轉(zhuǎn)讓方的違約責(zé)任。
22.合同法定解除有哪幾種情形?
答:《合同法》第94條規(guī)定,有下列情形之一的,當(dāng)事人可以解除合同:
(1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;
(2)在履行期限屆滿之前,當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);
(3)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù),經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;
(4)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;
(5)法律規(guī)定的其他情形。
23.合同終止和合同解除有什么區(qū)別?
答:《合同法》規(guī)定,有下列情形之一的,合同的權(quán)利義務(wù)終止:①債務(wù)已經(jīng)按照約定履行;②合同解除;③債務(wù)相互抵消;④債務(wù)人依法將標的物提存;⑤債權(quán)人免除債務(wù);⑥債權(quán)債務(wù)同歸于一人;⑦法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。
合同解除具有如下特征:①合同的解除適用于合法有效的合同,而無效合同、可撤銷合同不發(fā)生合同解除;②合同解除須具備法律規(guī)定的條件;③合同解除須有解除的行為;④合同解除使合同關(guān)系自始消滅或者向?qū)硐麥纾梢暈楫?dāng)事人之間未發(fā)生合同關(guān)系,或者合同尚存的權(quán)利義務(wù)不再履行?梢,解除屬于終止的一類。
24.定金罰則怎么理解?
答:當(dāng)事人可以依照《擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后,定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金最高為合同的20%,高出的部分只能原數(shù)退還。
25.違約金與定金的可以并用嗎?
答:當(dāng)事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或者定金條款。
26.不可抗力有哪些?
答:不可抗力是一項免責(zé)條款,是指合同簽訂后,發(fā)生了合同當(dāng)事人無法預(yù)見、無法避免、無法控制、無法克服的意外事件或自然災(zāi)害,以致合同當(dāng)事人不能依約履行職責(zé)或不能如期履行職責(zé),發(fā)生意外事件或遭受自然災(zāi)害的一方可以免除履行職責(zé)的責(zé)任或推遲履行職責(zé)。不可抗力主要包括以下幾種情形:自然災(zāi)害,如臺風(fēng)、洪水、冰雹;政府行為,如征收、征用;社會異常事件,如罷工、騷亂。
27.發(fā)生不可抗力后是否可以免責(zé)?
答:不可抗力的免責(zé)效力。因不可抗力不能履行合同的,根據(jù)不可抗力的影響,部分或全部免除責(zé)任。但有以下情形的例外:金錢債務(wù)的遲延責(zé)任不得因不可抗力而免除;遲延履行期間發(fā)生的不可抗力不具有免責(zé)效力。
28.無效的免責(zé)條款和無效合同的有效條款怎么理解?
答:造成對方人身傷害的,因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的,這些都是無效的免責(zé)條款。有關(guān)解決爭議方法的條款的效力不因為無效合同而無效,是有效的。
29.甲公司和乙公司簽訂合同后,甲公司法人更換,該合同是否有效?
答:根據(jù)相關(guān)法律,合同生效后,當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。
30.約定的違約金低于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。這樣約定違約金還有什么作用?
答:未發(fā)生違約或者損失尚不能確定時,違約金是根據(jù)習(xí)慣或經(jīng)驗確定的。當(dāng)損失確定,違約金的具體數(shù)額需要商榷。確實是有點難理解。實際上,很多單位都是這么做的。
31.建設(shè)工程合同示范文本必須采用嗎?
答:合同示范文本對當(dāng)事人訂立合同起參考作用,但不要求當(dāng)事人必須采用合同示范文本,即合同的成立與生效同當(dāng)事人是否采用合同示范文本無直接關(guān)系。合同示范文本具有引導(dǎo)性、參考性,但無法律強制性。現(xiàn)在一般單位都會采用合同示范文本。
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