釋義：建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法

　　前言

　　8月4日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(以下簡稱《認定查處辦法》。為了便于大家正確理解《認定查處辦法》條文的具體含義，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司組織有關(guān)人員，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合文件起草過程中對有關(guān)問題的分析研判，起草了《認定查處辦法》的條文釋義，供大家參考。

　　第一條 為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規(guī)，結(jié)合建筑活動實踐，制定本辦法。

　　【釋義】本條是關(guān)于《認定查處辦法》制定目的和依據(jù)的規(guī)定。

　　制定《認定查處辦法》的目的：為了有效遏制建筑施工轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，規(guī)范建筑市場秩序，保證工程質(zhì)量和施工安全。制定《認定查處辦法》依據(jù)是：《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規(guī)。

　　第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。

　　【釋義】本條是關(guān)于《認定查處辦法》適用范圍的規(guī)定。

　　第三條 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負責統(tǒng)一監(jiān)督管理全國建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

　　縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

　　【釋義】本條是關(guān)于違法行為認定查處工作職責分工和實施主體的規(guī)定。各地對本行政區(qū)域內(nèi)的建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為認定查處工作的具體職責分工，由各省級人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門按照本辦法規(guī)定在制定本地的實施細則中予以明確。

　　第四條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。

　　【釋義】本條是關(guān)于違法發(fā)包定義的規(guī)定。

　　本條是根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)關(guān)于工程發(fā)包方面的禁止性規(guī)定，對違法發(fā)包行為進行的定義。本條規(guī)定的“……等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為”是理解的重點和難點。

　　如《建筑法》第二十二條規(guī)定：“發(fā)包單位應(yīng)當將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位�！钡诙臈l規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。不得將應(yīng)當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。”

　　需要指出的是，由于個人不符合企業(yè)資質(zhì)的主體條件，現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定要將工程發(fā)包或分包給承包單位。因此，在本辦法中，為準確界定違法發(fā)包、以及轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包行為，將發(fā)包人把工程發(fā)包給個人或承包人將工程分包給個人的做法均列為違法行為。

　　第五條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

　　(一)建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的;

　　(二)建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的;

　　(三)未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當依法進行招標未招標，應(yīng)當申請直接發(fā)包未申請或申請未核準的;

　　(四)建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的;

　　(五)建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的;

　　(六)建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的;

　　(七)建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;

　　(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

　　【釋義】本條是關(guān)于違法發(fā)包的八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。

　　其中第(一)、(二)、(五)種情形是根據(jù)違法發(fā)包的定義直接規(guī)定的情形;第(三)、(四)、(六)、(七)種情形是依據(jù)《建筑法》、《招標投標法》和《招標投標法實施條例》對工程招標發(fā)包的有關(guān)規(guī)定，從未履行發(fā)包法定程序、設(shè)置不合理的招投標條件、另行發(fā)包、指定分包等角度規(guī)定的四種具體情形;第(八)種情形是兜底條款，需要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定以及具體違法行為認定。例如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。……。”若建設(shè)單位違反該規(guī)定，未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證就進行工程施工發(fā)包的，也應(yīng)屬于違法發(fā)包行為。

　　第六條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

　　【釋義】本條是關(guān)于轉(zhuǎn)包定義的規(guī)定。

　　《建筑法》、《合同法》雖然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。如《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”《合同法》第二百七十二條規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為�！北巨k法對“轉(zhuǎn)包”的定義正是來源于此，并在表述上更加細化和精確。

　　第七條 存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：

　　(一)施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;

　　(二)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;

　　(三)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)或未派駐項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進行組織管理的;

　　(四)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實施的;

　　(五)勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;

　　(六)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;

　　(七)法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

　　【釋義】本條是關(guān)于轉(zhuǎn)包的七種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。

　　其中第(一)、(二)種情形是根據(jù)轉(zhuǎn)包的定義直接規(guī)定的情形;第(三)、(四)、(五)、(六)種情形是從主要管理負責人、履行管理義務(wù)和主要材料設(shè)備采購、勞務(wù)分包、其他形式等表現(xiàn)形態(tài)來規(guī)定的四種具體情形;第(七)種情形是兜底條款，明確除規(guī)定的六種情形外，法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為也應(yīng)認定為轉(zhuǎn)包。

　　第(一)種情形屬于比較典型、比較常見的轉(zhuǎn)包行為，比較好理解和認定。

　　第(二)種情形說明：首先，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個獨立法人或其他組織或個人。若承包人承包工程后，以內(nèi)部承包方式授予自己的分公司或內(nèi)部機構(gòu)(不包括子公司)施工，則不構(gòu)成轉(zhuǎn)包。其次，承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)讓給其他單位或個人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包。若承包人只是將其承包工程中的分部分項或某一部分分包給其他單位或個人，應(yīng)構(gòu)成分包或違法分包而不是轉(zhuǎn)包。

　　第(三)種情形說明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，應(yīng)當在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)并派駐實際管理人員，履行合同約定的責任和義務(wù)，對工程的施工活動進行組織管理。如果施工單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)或未派駐相應(yīng)的主要管理人員，不履行合同約定的責任和義務(wù)，未對該工程的施工活動進行組織管理，而現(xiàn)場施工卻在進行，則很可能存在著轉(zhuǎn)包行為。需要說明的是，在此種情形下，若施工單位能夠提供相關(guān)證明材料，證明其已經(jīng)履行了合同約定的責任和施工管理義務(wù)，則不視為轉(zhuǎn)包;如果施工單位雖以自身名義在現(xiàn)場設(shè)立了項目管理機構(gòu)，但項目管理機構(gòu)的主要管理人員(包括項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等)同施工單位間沒有合法的勞動合同、工資、社會保險關(guān)系的，對施工單位的行為可認定為轉(zhuǎn)包，對實際施工人可認定為掛靠。

　　第(四)種情形說明：法律法規(guī)并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購材料設(shè)備。在此種情形下，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購材料設(shè)備系受其委托，有委托代理的證據(jù)且其他單位或個人除受委托采購材料設(shè)備之外，并不負責具體施工事宜;同時施工單位能夠證明自己履行了合同約定的責任和施工管理義務(wù)，則不認定為轉(zhuǎn)包。

　　第(五)種情形說明：勞務(wù)作業(yè)分包是合法的，但勞務(wù)分包單位收取的費用應(yīng)僅限定在勞務(wù)報酬及必要的輔材費用。如果建筑主材、構(gòu)配件、設(shè)備等都是由勞務(wù)單位購買，施工設(shè)備租賃也由勞務(wù)分包單位租賃，勞務(wù)分包單位的承包范圍與施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的范圍相同，對施工總承包或?qū)I(yè)承包單位可認定存在轉(zhuǎn)包行為。

　　第(六)種情形說明：合作、聯(lián)營、個人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工單位生產(chǎn)經(jīng)營過程中提升競爭力和企業(yè)效益的有效措施。但近些年來卻產(chǎn)生了大量以合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人施工的違法情形。如何認定，關(guān)鍵在于：①承包人是否實際參與工程的組織施工與管理及合作、聯(lián)營人是否以自身身份或聯(lián)合體身份參與施工;②合作、聯(lián)營人是否具有實施該工程的資質(zhì)。兩者必須全部滿足才能被認定為合作、聯(lián)營施工，而不是轉(zhuǎn)包或掛靠。如果合作、聯(lián)營方?jīng)]有資質(zhì)，或者是在項目上不是以其自身身份或聯(lián)合體身份出現(xiàn)，仍然以承包人名義對外的，對合作、聯(lián)營方應(yīng)認定存在掛靠行為，對承包人應(yīng)認定為轉(zhuǎn)包。內(nèi)部承包關(guān)鍵是看是否組成項目管理機構(gòu)以及現(xiàn)場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資、社保關(guān)系。如果沒有這些關(guān)系，對施工單位可認定為轉(zhuǎn)包。

　　第八條 本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

　　【釋義】本條是關(guān)于違法分包定義的規(guī)定。

　　工程分包是建筑活動一種常見的市場行為，但我國法律法規(guī)對工程分包從單位資質(zhì)、質(zhì)量安全管理、招投標等方面進行了嚴格限定。如《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止分包單位將其承包的工程再分包�！北緱l依據(jù)《建筑法》第二十九條等規(guī)定，對違法分包進行了定義。

　　第九條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

　　(一)施工單位將工程分包給個人的;

　　(二)施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的;

　　(三)施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的;

　　(四)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外;

　　(五)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的;

　　(六)勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的;

　　(七)勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用的;

　　(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

　　【釋義】本條是關(guān)于違法分包八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。

　　其中第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)種情形主要是依照《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》對違法分包的規(guī)定明確的五種情形。第(六)、(七)種情形是關(guān)于違法勞務(wù)分包的兩種情形。第(八)種情形是兜底條款。

　　第(一)種情形說明：因個人不具有承攬工程的主體資格，因此施工單位將工程分包給個人屬于違法分包行為。

　　第(二)種情形說明：工程分包單位必須具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可條件方可承攬工程分包業(yè)務(wù)，否則屬于違法分包。

　　第(三)種情形說明：此種情形是依據(jù)《建筑法》第二十九條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條的規(guī)定，將合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可的分包規(guī)定為違法分包。在具體認定中，需要注意以下兩點：一是施工合同中沒有約定，是指施工合同中沒有約定允許進行工程分包。二是未經(jīng)建設(shè)單位認可應(yīng)認定為違法分包，并不意味著建設(shè)單位認可的分包一定合法。如果分包構(gòu)成本條其他規(guī)定的情形，依然應(yīng)認定為違法分包。如建設(shè)單位指定施工單位將部分工程分包給不具有資質(zhì)的單位等。

　　第(四)種情形說明：此種情形是依據(jù)《建筑法》第二十九條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條的規(guī)定，把施工總承包單位將主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的規(guī)定為違法分包。同時，考慮到工程結(jié)構(gòu)的實際情況及專業(yè)承包資質(zhì)情況，明確了若主體結(jié)構(gòu)是鋼結(jié)構(gòu)工程是可以進行專業(yè)分包的。

　　第(五)種情形說明;此種情形是依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第19號令)第九條規(guī)定“專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程”，對專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的，明確為違法分包行為。

　　第(六)種情形說明：此種情形是依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第19號令)第九條規(guī)定“勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)”，對勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的，明確為違法分包行為。

　　第(七)種情形說明：勞務(wù)分包單位收取的費用應(yīng)僅限定在分包工程的勞務(wù)報酬及必要的輔材費用。如果勞務(wù)分包單位還計取分包工程主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用，則屬于以勞務(wù)分包為名，超越資質(zhì)范圍承接工程，也就是常說的擴大勞務(wù)分包，因而應(yīng)當認定為違法分包。

　　第十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。

　　前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。

　　【釋義】本條是關(guān)于掛靠定義的規(guī)定。

　　“掛靠”是行業(yè)內(nèi)約定俗成的通行名詞，與“掛靠”概念相對應(yīng)的法律概念是“借用資質(zhì)”。鑒于“掛靠”行為在行業(yè)中已很廣泛且對其含義已約定俗成，本辦法根據(jù)《建筑法》第二十六條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定，對“掛靠”進行了定義。

　　本條第二款規(guī)定，只要是有關(guān)單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義“承攬工程”，即構(gòu)成掛靠行為，至于有關(guān)單位或個人是否實際承接到工程，以及是否實際施工，都不予排除。

　　第十一條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

　　(一)沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;

　　(二)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的;

　　(三)專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外;

　　(四)勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的;

　　(五)施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的;

　　(六)實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的;

　　(七)合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的;

　　(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

　　【釋義】本條是關(guān)于掛靠八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。

　　其中第(一)、(二)種情形是根據(jù)掛靠定義規(guī)定的兩種掛靠具體情形;第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)種情形，是分別從專業(yè)分包的發(fā)包單位、勞務(wù)分包的發(fā)包單位、主要實際管理人員、工程款支付、材料設(shè)備采購租賃等方面規(guī)定五種掛靠具體情形;第(八)種情形是兜底條款。

　　第(一)種情形屬于比較典型、比較常見的掛靠行為，容易理解。

　　第(二)種情形是定義中所明確的掛靠情形。對資質(zhì)等級低的施工單位，其以資質(zhì)等級高的施工單位的名義承攬工程;資質(zhì)等級高的施工單位出于某些因素的考慮，如進入某個領(lǐng)域或地方承接工程，其以資質(zhì)等級低的施工單位的名義承攬工程;相同資質(zhì)等級的施工單位之間相互借用資質(zhì)參與投標承攬工程，均構(gòu)成掛靠行為。

　　第(三)種情形說明：正常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)專業(yè)分包工程的發(fā)包單位應(yīng)當是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為。需要說明的是，在此種情形下，如果相關(guān)單位不能進行合理解釋和提供材料證明的，應(yīng)認定為掛靠。但需要注意3個問題：①該種掛靠情形要求施工單位與其承包范圍內(nèi)專業(yè)分包工程的發(fā)包單位分別為兩個獨立法人單位，如果兩者不是兩個獨立法人單位，如專業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的不具有獨立法人資格的分支機構(gòu)(如施工單位分公司)或項目管理機構(gòu)(如施工單位的項目經(jīng)理部)的，則不能確定認定為掛靠。②該種掛靠情形應(yīng)排除建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的情況，即建設(shè)單位依據(jù)施工合同約定發(fā)包部分專業(yè)工程，不能認定為掛靠。而且，即便建設(shè)單位沒有在合同約定的情況下發(fā)包部分專業(yè)工程，也不能認定為掛靠，而是構(gòu)成建設(shè)單位的違法發(fā)包行為。③出現(xiàn)此種情形時，應(yīng)當允許相關(guān)單位或個人進行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為的，則不應(yīng)認定為掛靠行為。

　　第(四)種情形說明：通常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包單位應(yīng)當是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為，或存在轉(zhuǎn)包行為。出現(xiàn)這種情形，要進一步核查相關(guān)單位或個人，確定是轉(zhuǎn)包還是掛靠行為。

　　第(五)種情形說明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人應(yīng)當是施工單位的正式員工，即應(yīng)當與施工單位訂立勞動合同、建立勞動工資及社會養(yǎng)老保險關(guān)系(三者應(yīng)同時滿足)，如果這些實際管理人員(尤其是項目負責人即項目經(jīng)理)中只要有一人與施工單位之間沒有訂立的勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系，則可能存在著掛靠情形，如果相關(guān)單位或個人不能進行合理解釋和提供材料證明的，應(yīng)認定為掛靠。需要注意的是，出現(xiàn)此種情形，除了可能存在掛靠行為外，還可能存在關(guān)聯(lián)公司之間相互借用人員、勞務(wù)派遣等情形，亦可能是存在其他違法行為(如轉(zhuǎn)包)。因此，在出現(xiàn)此種情形時，應(yīng)當允許相關(guān)單位或個人進行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為(如轉(zhuǎn)包)的，則不認定為掛靠行為。

　　第(六)種情形說明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，工程款應(yīng)當由建設(shè)單位支付給施工單位，兩者之間應(yīng)當存在直接的工程款收付關(guān)系，工程款支付憑證上載明的單位應(yīng)當與施工合同中載明的承包單位相一致。如果工程款支付上不是這種情況，且相關(guān)單位或個人不能進行合理解釋并提供材料證明的，則應(yīng)認定為掛靠。法律法規(guī)并不禁止施工合同當事人對工程款支付作出特別安排，如果有建設(shè)單位委托第三方支付工程款、承包單位委托第三方收取工程款等情形，關(guān)鍵要施工合同當事人能夠證明雙方對工程款支付作出特別安排(如施工合同中約定)，同時施工合同中約定的承包人有在現(xiàn)場履行施工管理義務(wù)的證明，則不應(yīng)認定為掛靠。

　　第(七)種情形說明：出現(xiàn)此種情形，除了可能存在掛靠情形之外，還可能存在施工單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設(shè)備及施工單位有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票已遺失損毀等情況。法律并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設(shè)備，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購、租賃材料設(shè)備系受其委托，且其他單位或個人除受托采購、租賃材料設(shè)備之外，并不負責具體施工事宜，則不應(yīng)認定為掛靠。另外，出現(xiàn)此種情形時，還可能是存在掛靠之外的其他違法行為(如轉(zhuǎn)包)。因此，應(yīng)允許相關(guān)單位或個人進行解釋和提供材料證明。

　　第十二條 建設(shè)單位及監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告。

　　施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)分包單位有違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)及時向建設(shè)單位和工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告;發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告。

　　其他單位和個人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門進行舉報并提供相關(guān)證據(jù)或線索。

　　接到舉報的住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)當依法受理、調(diào)查、認定和處理，除無法告知舉報人的情況外，應(yīng)當及時將查處結(jié)果告知舉報人。

　　【釋義】本條是關(guān)于不同主體發(fā)現(xiàn)有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為時所具有的權(quán)利、義務(wù)及應(yīng)承擔的責任的規(guī)定。

　　本條共有四款，第一款的主體是建設(shè)單位及監(jiān)理單位，規(guī)定了其在發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為時的報告義務(wù)。第二款的主體是施工總承包單位或者專業(yè)承包單位，規(guī)定了其在發(fā)現(xiàn)分包單位存在違法分包及掛靠等違法行為時和發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包的行為時的報告義務(wù)。第三款的主體是其他單位和個人，規(guī)定了其在發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位和人員有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為時，有權(quán)向相關(guān)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門舉報，同時應(yīng)當提供相關(guān)證據(jù)或線索。第四款的主體為住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門，規(guī)定了其在接到相應(yīng)舉報時，應(yīng)該依法受理、調(diào)查、認定和處理及對舉報人告知的職責。

　　需要注意的是：在當事人責任條文中，出現(xiàn)“應(yīng)當”一詞的，是義務(wù)性的規(guī)定，如果“不為”就是違法。本條第一款、第二款就是對建設(shè)單位及監(jiān)理單位、施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位的報告責任的義務(wù)性規(guī)定，旨在將此種監(jiān)督作為一種法定義務(wù)和責任予以明確。如事后查明有關(guān)當事人明知而不報告的，主管部門可以追究其可能的互相隱瞞的相應(yīng)責任。

　　第十三條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要加大執(zhí)法力度，對在實施建筑市場和施工現(xiàn)場監(jiān)督管理等工作中發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當依法進行調(diào)查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。

　　(一)對建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的施工單位的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第五十四條規(guī)定，責令其改正，處以50萬元以上100萬元以下罰款。對建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第五十五條規(guī)定，責令其改正，處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付。

　　(二)對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規(guī)定，責令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

　　(三)對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定，對超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的施工單位，責令停止違法行為，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書;有違法所得的，予以沒收。對未取得資質(zhì)證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質(zhì)承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質(zhì)等級承攬工程予以處罰。

　　(四)對認定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定，責令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

　　(五)對建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十三條規(guī)定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

　　(六)對注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第五十八條規(guī)定，責令其停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下;情節(jié)嚴重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊;造成重大安全事故的，終身不予注冊;構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任。對注冊執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯造成質(zhì)量事故的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十二條規(guī)定，責令停止執(zhí)業(yè)1年;造成重大質(zhì)量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊;情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。

　　【釋義】本條是關(guān)于對違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓或出借資質(zhì)等違法行為進行認定和處罰的主體、依據(jù)及具體行政處罰標準的規(guī)定。

　　本條將《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》對相關(guān)違法行為的處罰規(guī)定進行了分類歸總，便于執(zhí)法機構(gòu)使用，也便于相關(guān)市場主體清楚如發(fā)生違法行為將會被處以怎樣的行政處罰。

　　第(一)類處罰，是法律法規(guī)對違法發(fā)包行為的處罰規(guī)定。

　　第(二)類處罰，是法律法規(guī)對轉(zhuǎn)包、違法分包行為的處罰規(guī)定。

　　第(三)類處罰，是法律法規(guī)對掛靠行為的處罰規(guī)定。

　　第(四)類處罰，是法律法規(guī)對轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的行為(即被掛靠行為)處罰規(guī)定。

　　第(五)類處罰，是法律法規(guī)在對單位罰款情況下，關(guān)于對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的罰款規(guī)定。

　　第(六)類處罰，是法律法規(guī)對注冊執(zhí)業(yè)人員違法行為的處罰規(guī)定。

　　有關(guān)《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》的行政處罰的種類有：罰款、沒收違法所得、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書、停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)資格證書、終身不予注冊等。需要說明的是：按照《建筑法》第七十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十五的規(guī)定，有關(guān)給予建設(shè)工程企業(yè)責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機關(guān)決定;其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門依照法律和國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。因此縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可以向頒發(fā)資質(zhì)證書的機關(guān)提出對違法行為主體處以責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰建議，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機關(guān)依法作出行政處罰。

　　第十四條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個人，除應(yīng)按照本辦法第十三條規(guī)定予以相應(yīng)行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施：

　　(一)建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達不到要求的，致使施工合同無效的，不予辦理質(zhì)量監(jiān)督、施工許可等手續(xù)。對全部或部分使用國有資金的項目，同時將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級主管部門及紀檢監(jiān)察部門，并建議對建設(shè)單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予相應(yīng)的行政處分。

　　(二)對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標準條件進行核查，對達不到資質(zhì)標準要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質(zhì)審批機關(guān)撤回其資質(zhì)證書。

　　對2年內(nèi)發(fā)生2次轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責令其停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項目。

　　對2年內(nèi)發(fā)生3次以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質(zhì)審批機關(guān)降低其資質(zhì)等級。

　　(三)注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認定有轉(zhuǎn)包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊，且不得再擔任施工單位項目負責人。

　　對認定有掛靠行為的個人，不得再擔任該項目施工單位項目負責人;有執(zhí)業(yè)資格證書的吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予執(zhí)業(yè)資格注冊;造成重大質(zhì)量安全事故的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，終身不予注冊。

　　【釋義】本條是關(guān)于住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對有各種違法行為的單位和個人在依法進行行政處罰的同時，還可采取的行政管理措施的規(guī)定。

　　雖然法律明文禁止轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為，也明確規(guī)定，對違法行為情節(jié)嚴重的要吊銷資質(zhì)證書，但在市場操作中，這些法律明文禁止的行為卻長期存在，屢禁不止，并引發(fā)一系列的重大安全質(zhì)量事故。只有加大當事人違法行為成本，才能讓違法企業(yè)和個人產(chǎn)生敬畏心理，使其不敢違法。因此，本條規(guī)定對轉(zhuǎn)包掛靠等違法行為除依法給予行政處罰外，還可采取相應(yīng)的行政管理措施，充分體現(xiàn)了嚴肅行政處罰和加強行政管理并重的指導(dǎo)思想。

　　第(一)類行政管理措施，是對認定有違法發(fā)包行為的建設(shè)單位采取的有關(guān)行政管理措施。

　　第(二)類行政管理措施，是對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，在2年內(nèi)分別發(fā)生1次、2次、3次以上采取的有關(guān)行政管理措施。

　　第(三)類行政管理措施，是對在認定有轉(zhuǎn)包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的注冊執(zhí)業(yè)人員和有掛靠行為的人員采取的有關(guān)行政管理措施。

　　第十五條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示。

　　【釋義】本條是關(guān)于對住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門查處的違法行為和處罰結(jié)果如何處理的規(guī)定。

　　這一條的立法宗旨是要發(fā)揮誠信體系在規(guī)范建筑市場秩序管理方面的作用。現(xiàn)在有的企業(yè)不怕被處罰，就怕被通報，一旦被通報，參與投標時將受到較大影響。此條，一是要求主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，二是要向社會公示，而且地方要逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示，加大曝光力度。

　　第十六條 建筑工程以外的其他專業(yè)工程參照本辦法執(zhí)行。省級人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可結(jié)合本地實際，依據(jù)本辦法制定相應(yīng)實施細則。

　　【釋義】本條是關(guān)于適用其他專業(yè)工程范圍和地方制定實施細則的規(guī)定。

　　其他專業(yè)工程，如鐵路、公路、水利等專業(yè)工程的建筑活動，與建筑工程建筑活動具有一定的共性，應(yīng)當遵守共同的基本準則。因此本辦法關(guān)于違法行為的認定查處也可適用于其他專業(yè)工程的建筑活動。

　　本條還明確了省級人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可以依據(jù)本辦法制定實施細則的職權(quán)，在各自的管轄范圍內(nèi)進一步細化認定查處程序。

　　第十七條 本辦法由住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負責解釋。

　　【釋義】本條是關(guān)于本辦法解釋權(quán)的規(guī)定。

　　第十八條 本辦法自2014年10月1日起施行。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部之前發(fā)布的有關(guān)規(guī)定與本辦法的規(guī)定不一致的，以本辦法為準。

　　【釋義】本條是關(guān)于本辦法的施行時間以及與住房城鄉(xiāng)建設(shè)部之前發(fā)布的有關(guān)政策文件關(guān)系的規(guī)定。本辦法自2014年10月1日起施行，但對有關(guān)違法行為的認定查處起始于相關(guān)法律法規(guī)的生效規(guī)定。

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