第二章 相關(guān)法律法規(guī)

　　法律法規(guī)是實(shí)施工程造價(jià)管理的重要依據(jù)。我國的法律法規(guī)包括法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章三個(gè)層次，本章主要闡述工程造價(jià)管理相關(guān)法律和行政法規(guī)。其中，法律包括：《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》和《價(jià)格法》;行政法規(guī)包括：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》。

　　第一節(jié)合同法及價(jià)格法

　　一、合同法

　　《合同法》中的合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。《合同法》中的合同分為15類，即：買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈(zèng)與合同，借款合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同，運(yùn)輸合同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀(jì)合同，居間合同。

　　(一)合同的訂立

　　當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。

　　1.合同的形式

　　當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，或當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　(1)書面形式。是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。書面合同的優(yōu)點(diǎn)在于有據(jù)可查、權(quán)利義務(wù)記載清楚、便于履行，發(fā)生糾紛時(shí)容易舉證和分清責(zé)任。書面合同是實(shí)踐中廣泛采用的一種合同形式。建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　1)合同書。合同書是書面合同的一種，也是合同中常見的一種。合同書有標(biāo)準(zhǔn)合同書與非標(biāo)準(zhǔn)合同書之分。標(biāo)準(zhǔn)合同書是指合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定，對方只能表示同意或者不同意的合同書，也即格式條款合同;非標(biāo)準(zhǔn)合同書是指合同條款完全由當(dāng)事人雙方協(xié)商一致所簽訂的合同書。

　　2)信件。信件是當(dāng)事人就要約與承諾的內(nèi)容相互往來的普通信函。信件的內(nèi)容一般記載于紙張上，因而也是書面形式的一種。它與通過電腦及其網(wǎng)絡(luò)手段而產(chǎn)生的信件不同，后者被稱為電子郵件。

　　3)數(shù)據(jù)電文。數(shù)據(jù)電文包括傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等。其中，傳真是通過電子方式來傳遞信息的，其最終傳遞結(jié)果總是產(chǎn)生一份書面材料。而電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件雖然也是通過電子方式傳遞信息，可以產(chǎn)生以紙張為載體的書面資料，但也可以被儲存在磁帶、磁盤或接收者選擇的其他非紙張的中介物上。

　　(2)口頭形式。口頭形式是指當(dāng)事人用談話的方式訂立的合同，如當(dāng)面交談、電話聯(lián)系等�？陬^合同形式一般運(yùn)用于標(biāo)的數(shù)額較小和即時(shí)結(jié)清的合同。例如，到商店、集貿(mào)市場購買商品，基本上都是采用口頭合同形式。以口頭形式訂立合同，其優(yōu)點(diǎn)是建立合同關(guān)系簡便、迅速，締約成本低。但在發(fā)生爭議時(shí)，難以取證、舉證，不易分清當(dāng)事人的責(zé)任。

　　(3)其他形式。其他形式是指除書面形式、口頭形式以外的方式來表現(xiàn)合同內(nèi)容的形式。主要包括默示形式和推定形式。默示形式是指當(dāng)事人既不用口頭形式、書面形式，也不用實(shí)施任何行為，而是以消極的不作為的方式進(jìn)行的意思表示。默示形式只有在法律有特別規(guī)定的情況下才能運(yùn)用。推定形式是指當(dāng)事人不用語言、文字，而是通過某種有目的的行為表達(dá)自己意思的一種形式，從當(dāng)事人的積極行為中，可以推定當(dāng)事人已進(jìn)行意思表示。

　　2.合同的內(nèi)容

　　合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括：當(dāng)事人的名稱或姓名和住所，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或者報(bào)酬，履行的期限、地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任，解決爭議的方法。

　　《合同法》在分則中對建設(shè)工程合同(包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同)內(nèi)容作了專門規(guī)定。

　　(1)勘察、設(shè)計(jì)合同的內(nèi)容。包括提交基礎(chǔ)資料和文件(包括概預(yù)算)的期限、質(zhì)量要求、費(fèi)用以及其他協(xié)作條件等條款。

　　(2)施工合同的內(nèi)容。包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

　　3.合同訂立的程序

　　當(dāng)事人訂立合同，需要經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段。

　　(1)要約。要約是希望與他人訂立合同的意思表示。

　　1)要約及其有效的條件。要約應(yīng)當(dāng)符合如下規(guī)定：

　�、賰�(nèi)容具體確定;

　�、诒砻鹘�(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。也就是說，要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結(jié)合同為目的，必須具備合同的主要條款。

　　有些合同在要約之前還會(huì)有要約邀請。所謂要約邀請，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請并不是合同成立過程中的必經(jīng)過程，它是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，這種意思表示的內(nèi)容往往不確定，不含有合同得以成立的主要內(nèi)容和相對人同意后受其約束的表示，在法律上無需承擔(dān)責(zé)任。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　2)要約的生效。要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。如采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。

　　3)要約的撤回和撤銷。要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。

　　要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷：

　　①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;

　�、谑芤s人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　4)要約的失效。有下列情形之一的，要約失效：

　　①拒絕要約的通知到達(dá)要約人;

　�、谝s人依法撤銷要約;

　　③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;

　　④受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

　　(2)承諾。承諾是受要約人同意要約的意思表示。除根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通

　　過行為作出承諾的之外，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

　　1)承諾的期限。承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：

　�、俪钱�(dāng)事人另有約定，以對話方式作出的要約，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾;

　　②以非對話方式作出的要約，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。

　　以信件或者電報(bào)作出的要約，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。以電話、傳真等快速通訊方式作出的要約，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。

　　2)承諾的生效。承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用于要約到達(dá)受要約人時(shí)間的規(guī)定。

　　受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　3)承諾的撤回。承諾可以撤回，撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。

　　4)逾期承諾。受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

　　5)要約內(nèi)容的變更。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。

　　承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　4.合同的成立

　　承諾生效時(shí)合同成立。

　　(1)合同成立的時(shí)間。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。

　　(2)合同成立的地點(diǎn)。承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn);沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

　　(3)合同成立的其他情形。合同成立的情形還包括：

　　1)法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的。

　　2)采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的。

　　5.格式條款

　　格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使甩而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。

　　(1)格式條款提供者的義務(wù)。采用格式條款訂立合同，有利于提高當(dāng)事人雙方合同訂立過程的效率、減少交易成本、避免合同訂立過程中因當(dāng)事人雙方一事一議而可能造成的合同內(nèi)容的不確定性。但由于格式條款的提供者往往在經(jīng)濟(jì)地位方面具有明顯的優(yōu)勢，在行業(yè)中居于壟斷地位，因而導(dǎo)致其在擬定格式條款時(shí)，會(huì)更多地考慮自己的利益，而較少考慮另一方當(dāng)事人的權(quán)利或者附加種種限制條件。為此，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

　　(2)格式條款無效。提供格式條款一方免除自己責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。此外，《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，同樣適用于格式合同條款。 (3)格式條款的解釋。對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

　　6.締約過失責(zé)任

　　締約過失責(zé)任發(fā)生于合同不成立或者合同無效的締約過程。其構(gòu)成條件：一是當(dāng)事人有過錯(cuò)。若無過錯(cuò)，則不承擔(dān)責(zé)任。二是有損害后果的發(fā)生。若無損失，亦不承擔(dān)責(zé)任。三是當(dāng)事人的過錯(cuò)行為與造成的損失有因果關(guān)系。

　　當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任： (1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;

　　(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;

　　(3)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

　　當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂�。泄露或者不正�?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

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