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　　第九章 財產(chǎn)權

　　對于物權在法律適用上，有采用分別制的，即對不動產(chǎn)主張適用物之所在地法;對動產(chǎn)主張適用所有權人的屬人法(主要是住所地法)。也有主張采取同一(統(tǒng)一)制的，即不問動產(chǎn)或不動產(chǎn)，均適用其所在地法。后者在理論上為德國薩維尼所力倡，目前占主導地位。

　　物之所在地法原則，是14世紀意大利的巴托魯斯在法則區(qū)別說中率先提出來的，不過他認為僅適用于不動產(chǎn)物權關系。對動產(chǎn)物權則是根據(jù)18世紀末19世紀初大陸法系國家提出的“動產(chǎn)隨人”、“動產(chǎn)附骨”的理論或18世紀英美法系國家提出的“動產(chǎn)無固定場所”的理論，適用當事人的住所地法。這主要是由于在當時動產(chǎn)的種類還不是很多，其經(jīng)濟價值與不動產(chǎn)相比也較小，因而允許作為屬地主權管轄的例外。

　　到了19世紀，“動產(chǎn)附骨”理論已遭到許多學者的非議。他們認為在國際商事交往中，物的所有人的住所時常有變，購買人或債權人很難知道所有人住所在什么地方，即使知道其住所，也難以了解其住所地物權法的具體內容，倒不如適用物之所在地法易為當事人所掌握。況且倘若對物權發(fā)生爭議的雙方當事人的住所地不同，究竟應適用其中哪一方的法律，也不好確定。

　　物權雖是一種對世權，但要對它行使保護，則只有其所在地法提供的保護才是最有力的保護。物權往往需要登記或注冊，而要登記或注冊，也只有在物之所在地才能進行。

　　在現(xiàn)代國際私法中，在立法上規(guī)定把動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權置于物之所在地法支配之下的國家居多數(shù)。

　　確定物之所在地，對于不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)以及對無體動產(chǎn)而言，其所在地的確定大致有以下方法：

　　1、對于不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)而言，物之所在地應為它們物理上的所在地。

　　2、對于無體動產(chǎn)(包括債權、流通票據(jù)與證券、商譽、工業(yè)產(chǎn)權等)，總的原則是以該項財產(chǎn)能被有效追索或執(zhí)行的地方為其所在地。

　　3、至于車輛、船舶、民用飛機等常處于運動過程中的有體動產(chǎn)以及裝載于上述各類運輸工具中、因而也持續(xù)變換其所在地的貨物所在地的確定，大體有以下不同做法：對于處在運動或運輸過程之中的有體動產(chǎn)，如車輛、商船或民用飛機等，以其注冊地(港)作為其所在地。但亦有以企業(yè)的主營業(yè)所所在地為其所在地的。

　　由于對運送中貨物的處分往往是通過提單或其他形式的權利證書的轉移來實現(xiàn)的，因而應受提單或其他權利證書轉讓的準據(jù)法的支配。但對提單準據(jù)法的確定，各國也不一致，有主張適用提單運輸契約準據(jù)法的;有主張適用提單背書轉讓時的所在地法的;也有主張適用提單背書轉讓時貨物所在地法的。

　　但運送中的物品也不是絕對不可適用物之所在地法的。如運送中的物品的所有人的債權人申請扣押了運送中的物品、因其他原因長期滯留某地，此種情況的貨物或物品的買賣和抵押也可適用該物品的現(xiàn)實所在地法。

　　幾種特殊情況下的物或財產(chǎn)的法律適用。關于外國法人在自行終止或被法人國籍國解散時，其財產(chǎn)所有權的歸屬問題不應適用物之所在地法，而應依其屬人法解決。但外國法人在所在國因侵害當?shù)貒�家利益而被內國取締時，其財產(chǎn)的處理通常適用內國法。在涉外遺產(chǎn)繼承問題上，有的國家對遺產(chǎn)不分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，概依被繼承人的屬人法處理，而排斥物之所在地法的適用。但有的國家將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同的準據(jù)法，即動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法，不動產(chǎn)適用遺產(chǎn)所在地法。中國的規(guī)定即是如此。對夫妻財產(chǎn)制中的動產(chǎn)、親子關系中產(chǎn)生的撫養(yǎng)費等動產(chǎn)物權，各國規(guī)定，一般只適用有關的屬人法。無主土地上的物的物權，一般主張依占有者屬人法處理。國家及其財產(chǎn)在國際交往中享有豁免權，適用該財產(chǎn)所屬國家的法律，而排除物之所在地法的適用。

　　中國關于物權法律適用的規(guī)定。在目前立法中明確規(guī)定的僅限于不動產(chǎn)物權以及船舶與航空器的所有權、抵押權等幾個方面。

　　中國《民法通則》及最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》只規(guī)定了對不動產(chǎn)的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，應適用物之所在地法。此外，它還規(guī)定，土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備，均為不動產(chǎn)。

　　1992年《中華人民共和國海商法》規(guī)定：船舶所有權的取得、轉讓和消滅，適用船旗國法律。船舶抵押權適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設立船舶抵押權的，適用原船舶登記國的法律。船舶優(yōu)先權，適用受理案件的法院所在地法律。

　　1995年《中華人民共和國民用航空法》規(guī)定：民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國的法律。民用航空器抵押權適用民用航空器國籍登記國法律。民用航空器優(yōu)先權適用受理案件的法院所在地法律。

　　物之所在地法通常適用于下列事項：

　　1、物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)的識別。在許多國家的法律制度中，地產(chǎn)所有權的轉移時間或凡是以及就地產(chǎn)設定的抵押，均與不動產(chǎn)很不相同，特別是在繼承制度中，許多國家采分割制，對動產(chǎn)與不動產(chǎn)繼承適用不同的準據(jù)法。在物權法律關系中，如果不依物之所在地法的觀點進行識別，從而導致適用非物之所在地的法律，其判決是很難得到物之所在地法院的承認與執(zhí)行的。

　　2、物權的客體范圍。在國際民商事交往中，各國從自身的主權或經(jīng)濟利益出發(fā)，往往對外國人在本國境內取得的所有權的客體的范圍予以法律上的限制。在一國境內，哪些財產(chǎn)可以成為外國自然人、法人或外國國家所有權的客體，這只能由物之所在地法決定。

　　3、物權的種類和內容。在處理涉外物權關系時，一國境內的外國人對在該國境內的物是否享有占有，使用，收益，處分的權等，對他人占有的財產(chǎn)能否設置地上權，地役權，抵押權，留置權等，上述權利的內容如何，此類權利能否轉讓給第三人，能否繼承等，也只能由物之所在地法來決定。

　　4、物權的取得、變更和消滅的條件。物權的取得，變更和消滅是基于一定的法律行為或事件而發(fā)生的，并與物之所在地的利益密切相關。如不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付和善意取得，以及由法律行為以外的事實狀態(tài)(取得時效、消滅時效)或事實行為(如無主物的占有、以實物的拾得、埋藏物的發(fā)現(xiàn)等)而產(chǎn)生的物權取得、變更與消滅等。

　　5、物權的保護方法。如所有權人對無權占有或侵占其財物者能否請求返還;所有權如何確認，損害賠償如何進行等等問題，亦應依物之所在地法。

　　國際破產(chǎn)，也稱“跨國破產(chǎn)”，是指包含有國際因素或涉外因素的破產(chǎn)。

　　單一破產(chǎn)制是指某一債務人在一國被宣告破產(chǎn)后無需在另一國再被宣告破產(chǎn)，原破產(chǎn)宣告可影響債務人位于各地的財產(chǎn)，在破產(chǎn)程序中分布的命令以及做出的處分在各地均為有效。

　　單一破產(chǎn)制是較為理想的方式，它為債權人和債務人提供了為方便快捷的破產(chǎn)模式。但一國宣告的破產(chǎn)是否能得到其他有關國家的承認和執(zhí)行卻是問題。

　　復合破產(chǎn)制是指一國法院已對某一債務人在一國宣告破產(chǎn)的事實并不能排除另一國法院再對同一債務人宣告破產(chǎn)。主張一國的破產(chǎn)宣告的效力只能及于宣告國域內，對位于其他國家的財產(chǎn)應當由當事人在有關國家分別提出破產(chǎn)申請。因此，它和地域破產(chǎn)主義密不可分，從而否認了一國破產(chǎn)宣告的域外效力。

　　其優(yōu)點是如原外國破產(chǎn)程序中有重大錯誤，采用復合破產(chǎn)制不但可以使內國法院有更正的可能;而且作為一項保護措施，當內國的債權人在外國的破產(chǎn)申請和破產(chǎn)程序中受到不公平待遇時，內國法院可重新開始破產(chǎn)程序。

　　采用單一破產(chǎn)制的國家主張普及破產(chǎn)主義。普及破產(chǎn)主義起源于法國學者所主張的“破產(chǎn)之上再無破產(chǎn)”或“一人一破產(chǎn)”的法律格言。它認為一國的破產(chǎn)宣告具有完全的國際效力，即債務人一旦在某國被宣告破產(chǎn)，則其財產(chǎn)不管在國內或國外，均應歸入破產(chǎn)財團，其他國家或地區(qū)亦應幫助破產(chǎn)管理人收集當?shù)氐呢敭a(chǎn)，制止個別債權人的自行扣押。1928年《布斯塔曼特法典》采此說，1971年《美國第二次沖突法重述》和1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》均采這種觀點。

　　采用復合破產(chǎn)制的國家主張地域破產(chǎn)主義。即認為一國法院所作的破產(chǎn)宣告，其效力僅及于破產(chǎn)人在該國領域內的財產(chǎn)，對破產(chǎn)人在其他國家的財產(chǎn)不發(fā)生影響。

　　在當今的司法實踐中，多采用折中主義，即兼采普及破產(chǎn)主義和地域破產(chǎn)主義。此說大都主張內國宣告的破產(chǎn)具有普及的效力，而外國宣告的則視情況的不同，或承認其域外效力，或拒絕承認其在內國的效力。

　　但也有主張視財產(chǎn)性質區(qū)別對待，如屬于債務人的財產(chǎn)為動產(chǎn)，無論位于國內或國外均屬于破產(chǎn)財產(chǎn);而對債務人的不動產(chǎn)，破產(chǎn)宣告僅具有地域效力，以法院國不動產(chǎn)為限，對債務人在內國的不動產(chǎn)不具有域外效力。

　　綜觀各國的立法及司法實踐，在確定國際破產(chǎn)案件管轄權方面，一般考慮以下幾種連結因素：

　　1、主營業(yè)所所在地�，F(xiàn)代各國多以債務人的主營業(yè)所所在地作為確定國際破產(chǎn)管轄權的首要考慮因素。因為：1)債務人的債權債務多發(fā)生于其主營業(yè)所;2)債務人的財產(chǎn)，帳冊，文件等多在其主營業(yè)所保存;3)債務人業(yè)務活動往往對其主營業(yè)所所在地的社會，經(jīng)濟關系有重要影響。

　　2、住所地。一些國家傾向于以居所或慣常居所代替住所。

　　3、財產(chǎn)所在地。是次于營業(yè)地和住所地的重要連結因素。僅適用于大陸法系的一些國家和極少數(shù)的英美法系國家。而且大陸法系國家只把財產(chǎn)所在地作為確定法院管轄權的補充原則。

　　對國際破產(chǎn)案件各國一般由法律直接規(guī)定管轄(即法定管轄)，排除當事人的協(xié)議管轄。

　　歐盟理事會2000年第1346號《關于破產(chǎn)程序的規(guī)則》的通過，標志著歐盟國際破產(chǎn)法運動有了重大改革并取得了明顯效果。

　　國際破產(chǎn)的法律適用主要包括：

　　(1)國際破產(chǎn)程序的法律適用。整個破產(chǎn)程序大致可分為三個階段，即破產(chǎn)申請，破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)清算。故其法律適用也依法院地法，即破產(chǎn)宣告國法。

　　(2)國際破產(chǎn)管理的法律適用。破產(chǎn)管理主要包括對破產(chǎn)管理人的任命，申報債權的方式，債權人會議的權力，投票方式，對破產(chǎn)財產(chǎn)的估價，清查，變賣和分配等，破產(chǎn)管理中既有程序問題，又有實體問題。一般主張適用管理地法，即法院地法或破產(chǎn)宣告國法。

　　(3)國際破產(chǎn)財團的法律適用。國際破產(chǎn)財團即在國際破產(chǎn)程序中，依破產(chǎn)法的規(guī)定，在宣告破產(chǎn)時，為了清償破產(chǎn)債權的需要而組織管理起來的破產(chǎn)人的全部財產(chǎn)。一般認為應適用破產(chǎn)宣告國法，亦即法院地法。而對破產(chǎn)財產(chǎn)是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)的定性或識別，則應依物之所在地法。至于有關債權人對破產(chǎn)財團的物權，如取回權、別除權等，依物之所在地法;而債務人對抗債權人的抵銷權和否認權，一般依破產(chǎn)宣告國法。

　　(4)國際破產(chǎn)債權的法律適用。國際破產(chǎn)債權是指基于破產(chǎn)宣告前的原因成立，依破產(chǎn)程序申請并被確認，且可以從破產(chǎn)財團中受到清償?shù)臒o財產(chǎn)擔保的債權和放棄優(yōu)先受償?shù)挠胸敭a(chǎn)擔保債權及其他債權。關于破產(chǎn)債權的范圍以及清償順序的法律適用問題，主要有兩種主張：一是主張適用破產(chǎn)宣告國法，另一種觀點是主張適用破產(chǎn)宣告時的財產(chǎn)所在地法。

　　從深圳市中級人民法院受理的數(shù)起涉外破產(chǎn)案件司法實踐來看，傾向于采用地域破產(chǎn)主義(即復合破產(chǎn)制)。

　　信托是指將自己的財產(chǎn)委托給信賴的第三者，使其按照自己的希望和要求對該財產(chǎn)進行管理和運用的法律制度。信托早先主要是英美普通法上的一項制度。

　　信托可分為遺囑信托和設定信托。遺囑信托通常適用遺囑成立和效力的準據(jù)法;而設定信托則適用合同準據(jù)法的確定方法，即首先適用財產(chǎn)授予人指定的法律為準據(jù)法;在財產(chǎn)授予人未指定適用的法律時，則適用與該信托有最密切聯(lián)系的法律。

　　遺囑信托又細分為：1)動產(chǎn)遺囑信托的內容與實質有效性一般應由遺囑人死亡時住所地法支配;2)不動產(chǎn)遺信托的內容與實質有效性要由不動產(chǎn)所在地法支配。

　　信托與代理不同，前者是以財產(chǎn)的受托為中心而形成的法律關系，而代理僅涉及委托人代本人向第三者為意思表示或從第三者接受意思表示而形成約束本人的法律關系。前者乃委托人得將其財產(chǎn)所有權轉移給受托人并由其代為管理和經(jīng)營并將其收益轉移給受益人。

　　信托準據(jù)法的適用范圍主要包括：信托的效力、信托的管理、信托的解釋等等。

　　中國于2001年4月制定的《信托法》規(guī)定，委托人、受托人、受益人在中國境內進行民事、營業(yè)、公益信托活動，適用本法。如果把它理解為一條單邊沖突規(guī)范，它表明在中國的涉外信托關系一律適用中國法律。

　　1985年7月1日在海牙國際私法會議的主持下訂立了《關于信托的法律適用及其承認的公約》。公約規(guī)定，它適用于信托準據(jù)法的確定及信托的承認。

　　公約為信托下的定義是：在本公約中，當財產(chǎn)為受益人的利益或為了特定的目的(如公益信托)而置于受托人的控制下時，“信托”乃指財產(chǎn)授予人設定的在其生前或身后發(fā)生效力的法律關系。且同時規(guī)定它必須符合以下三個條件：(1)該項財產(chǎn)為獨立的資產(chǎn)，而不是受托人自己的財產(chǎn)的一部分;(2)以受托人的名義擁有該信托財產(chǎn);(3)受托人有依該信托的條件或法定的特殊職責管理、使用或處分該財產(chǎn)的義務。公約還規(guī)定它僅適用于當事人自愿設立并有書面文件為證的信托，而不適用于遺囑信托。

　　公約規(guī)定應首先適用財產(chǎn)授予人明示或默示指定的法律。但如當事人指定的法律中不存在信托制定，那么這種指定無效。如當事人未指定信托準據(jù)法時，應適用與信托有最密切聯(lián)系的國家的法律。如信托管理地、信托財產(chǎn)所在地、受托人居所或營業(yè)所所在地、信托的目的及其實現(xiàn)地等均為確定最密切聯(lián)系地法可考慮的連結點。

　　信托的準據(jù)法同樣支配信托的有效性、解釋、效力及其管理。

　　公約規(guī)定了承認信托的基本原則，即根據(jù)公約第二章“信托的準據(jù)法”確定的法律所產(chǎn)生的信托，得被承認為信托。這至少意味著信托財產(chǎn)為獨立的資金，受托人能以自己的身份起訴或應訴，且可以這種能力在公證人和任何代表官方的人面前出現(xiàn)或行事。

　　公約規(guī)定，信托承認的內容為：受托人個人的債權人不得請求以受托財產(chǎn)清償債務;受托財產(chǎn)不構成受托人無力還債或破產(chǎn)時的清算財產(chǎn)，等等。同時規(guī)定，如果與信托有最密切聯(lián)系的國家沒有信托制度，對這種信托可不予承認。還規(guī)定了一些特殊事項，如尊重各國強行法、公共秩序保留、排除反致等。

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