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　　第十一章　合同之債法律適用的一般制度

　　國際私法上的合同，多指營業(yè)所在不同國家的當事人間訂立的以提供有形或無形財產(chǎn)或服務(wù)(包括勞務(wù))為標的，并且必然涉及不同國家的法律或有關(guān)國際條約的適用的協(xié)議。

　　在國際私法中合同的法律適用上，有兩個問題素有分歧與爭論，即：(1)是把所有與合同有關(guān)的問題交由一個法律解決(即單一論或整體論)，還是允許對有關(guān)問題(如合同當事人的締約能力、合同的形式要件與合同的成立與效力乃至合同的履行和合同的解釋等等)加以適當分割而分別定其應(yīng)適用的法律(即分割論)?(2)在確定合同應(yīng)適用的法律時，是依客觀的連結(jié)點(如締約地、履行地、當事人住所或居所地等)來加以規(guī)定(客觀論)，還是應(yīng)由當事人自主約定應(yīng)適用的法律(主觀論)?

　　對第一個問題，早在巴托魯斯的學說中便主張采分割論。薩維尼也主張分割論。

　　對于第二個問題，在法國學者杜摩蘭于16世紀中葉提出合同關(guān)系應(yīng)適用當事人明示或默示選擇的(習慣)法律時止，采用客觀連結(jié)因素來確定合同應(yīng)適用的法律一直占據(jù)統(tǒng)治地位。此后，適用當事人自主選擇法律的思想被引入了英國的判例法。1804年《法國民法典》也隱含有“意思自治”的思想。1865年《意大利民法典》更將它提高到合同法律適用的首要原則的地位。

　　目前，就第一個問題來說，分割論占主流地位。就第二個問題來說，則主觀論居主流地位。

　　合同準據(jù)法確定的三個歷史發(fā)展階段：自巴托魯斯起，主要是指合同締結(jié)地法。這是第一個歷史階段。自杜摩蘭提出“意思自治”說以后，合同準據(jù)法的確定便進入了第二個歷史階段。到英國學者于19世紀末、20世紀初提出“合同自體法”理論后，終于逐漸進入了以合同原則上應(yīng)適用當事人協(xié)議選擇的法律，而在當事人未選擇法律或法律選擇無效時應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的法律的第三個歷史發(fā)展階段，目前國際上通行的便是這種方法。

　　合同的有效成立是合同產(chǎn)生約束雙方當事人的各種效力的前提，而通過合同以產(chǎn)生約束雙方當事人的預期的效力則是合同的目的。因而合同的成立與效力是合同關(guān)系中最重要的實質(zhì)問題，其法律適用也具有特別重要的意義。

　　一項在當事人之間通過合意締結(jié)的合同，必有“要約”與“承諾”兩個環(huán)節(jié)。這在國際貿(mào)易實務(wù)中被稱為“發(fā)盤”與“接受”。

　　最早對合同的成立與效力方面的事項曾主張應(yīng)由“合同締結(jié)地法”來判定。但發(fā)展到現(xiàn)在，“合同準據(jù)法”已被普遍認為是經(jīng)當事人協(xié)議選擇以及在當事人未作選擇時依與合同有最密切聯(lián)系的標準由立法規(guī)定或法院選取用來支配合同成立與效力的法律。

　　對于什么是合同關(guān)系中最重要、最具實質(zhì)意義的問題，1998年《突尼斯國際私法》曾將之加以具體化為：(1)合同的(是否)存在;(2)合同的有效性;(3)合同的解釋;(4)合同的履行;(5)合同債務(wù)全部或部分不履行的后果，包括損失的估算和賠償方式;(6)各種消滅合同債務(wù)的方式的時效;(7)合同無效的后果。

　　“意思自治”原則是確定合同準據(jù)法的最基本原則。在合同關(guān)系中，把最具實質(zhì)意義的決定合同的成立與效力的法律交由當事人自主協(xié)議約定，已成為當代國際私法的一個最顯著特點。

　　在合同關(guān)系中采用意思自治原則，目前已不限于合同當事人的選法自由，而且已擴展到合同爭議發(fā)生后的爭議解決方式。當事人選擇合同準據(jù)法的條款，在各該合同中具有獨立于主合同的地位，合同即便本身尚未成立或無效，這種選法條款仍有效，并且延續(xù)到合同關(guān)系的最終消滅或解除。

　　當事人選擇法律的方式主要有明示和默示兩種。明示是指當事人通過書面合同條款或特別的書面協(xié)議明確表達出來，默示是通過合同的具體情況或當事人的相關(guān)行為而表現(xiàn)出來的當事人選擇法律的意圖。明示選擇因其意思表示明確清楚，所以為采用當事人意思自治原則的國家所普遍接受。中國不承認默示選擇。

　　國際私法實踐還允許當事人選擇適用于合同某一或某些部分應(yīng)適用的法律，還可以通過以后的書面協(xié)議改變原選擇。還要注意選法條款的意義必須是明確的、可執(zhí)行的。否則選擇無效。

　　當事人選擇法律的時間，一般要求是在訂立合同時，同時約定合同應(yīng)適用的法律。但這種約定亦可在訂立合同后另行單獨作出，只是事后約定適用的法律不得影響原來合同的成立或使第三人受到不利的損害。

　　當事人選擇的法律的效力：只要該法律選擇的協(xié)議是有效的，它當然具有約束雙方當事人和法院的效力。

　　當事人選擇適用的只能是被選擇國家的實體法。因而在適用意思自治原則時，在合同關(guān)系上是普遍排除反致制度的。

　　當事人自主選擇的法律并不具有必然排除本可適用其法律于該合同的國家的強行法的效力。如是否涉及法院國或合同準據(jù)法所屬國的公共秩序等。

　　當事人協(xié)議選擇法律時必須受“善意”、“合法”、以及合同或當事人與所選擇法律不得毫無聯(lián)系、不得有意規(guī)避有關(guān)國家的強制性法律、不得以損害第三方的利益為目的等方面的限制。

　　此外對不動產(chǎn)合同，國內(nèi)或國際立法多不允許當事人選擇不動產(chǎn)所在地以外的法律，或規(guī)定只能直接適用(即不需要當事人選擇)不動產(chǎn)所在地法。

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