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　　第十四章　婚姻家庭

　　一、結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件與形式要件的法律適用

　　結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件包括婚姻雙方當(dāng)事人的能力、結(jié)為夫妻的意思表示的一致與自愿，以及不存在禁止結(jié)婚的情況。結(jié)婚的形式要件主要是指必須舉行宗教結(jié)婚儀式或必得在婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，或無(wú)任何程序或形式限制的事實(shí)婚姻等。

　　綜觀當(dāng)今各國(guó)國(guó)際私法立法，對(duì)結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件與形式要件的法律適用，大體可分為以下幾種類(lèi)型：

　　(一)區(qū)分實(shí)質(zhì)要件和形式要件規(guī)定適用不同的法律。這又有以下幾種規(guī)定方式：(1)結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件適用雙方當(dāng)事人各自的本國(guó)法，形式要件適用婚姻舉行(締結(jié))地法。這是至今多數(shù)國(guó)家所采取的立場(chǎng)。(2)結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件適用當(dāng)事人各自的住所地法或共同屬人法，形式要件仍適用婚姻舉行地法。

　　(二)不分實(shí)質(zhì)要件與形式要件統(tǒng)一適用一個(gè)法律。中國(guó)《民法通則》也取這種立場(chǎng)，只是它僅針對(duì)“中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚”這一種情況，要求適用婚姻締結(jié)地法。

　　(三)區(qū)別不同情況，分別規(guī)定不同的應(yīng)適用的法律。但從總體上看，對(duì)于結(jié)婚的法律適用，實(shí)質(zhì)要件依當(dāng)事人屬人法(尤其是本國(guó)法)，形式要件依舉行地法，是使用得最為普遍的。

　　二、領(lǐng)事婚姻是指在駐在國(guó)不反對(duì)的前提下，一國(guó)授權(quán)其駐外領(lǐng)事或外交代表為本國(guó)僑民依本國(guó)法律規(guī)定的方式辦理結(jié)婚手續(xù)并成立婚姻的制度。

　　在當(dāng)代，國(guó)家之間通過(guò)簽訂領(lǐng)事協(xié)定，準(zhǔn)許由各自領(lǐng)事辦理本國(guó)國(guó)民的婚姻登記，已很普遍。1963年《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》和1961年《維也納外交關(guān)系公約》也都肯定了領(lǐng)事婚姻制度。派遣國(guó)領(lǐng)事一般應(yīng)征得駐在國(guó)的同意，才能為其僑民辦理結(jié)婚儀式。

　　在領(lǐng)事婚姻中，不但實(shí)質(zhì)要件要適用當(dāng)事人的本國(guó)法，不受婚姻舉行地法的制約，而且在形式要件方面，也與通常情況要求適用婚姻舉行地法不同，亦得適用當(dāng)事人本國(guó)法。

　　三、中國(guó)處理涉外結(jié)婚的法律制度

　　(一)在中國(guó)境內(nèi)結(jié)婚�！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法�；橐鼍喗Y(jié)地法既包括結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，也包括結(jié)婚形式要件。

　　1、2003年《婚姻登記條例》的有關(guān)內(nèi)容包括：中國(guó)公民同外國(guó)人、內(nèi)地居民同香港特別行政區(qū)居民、澳門(mén)特別行政區(qū)居民、臺(tái)灣地區(qū)居民、華僑辦理婚姻登記的機(jī)關(guān)是省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門(mén)確定的機(jī)關(guān)。中國(guó)公民同外國(guó)人在中國(guó)內(nèi)地結(jié)婚的，內(nèi)地居民同香港居民、澳門(mén)居民、臺(tái)灣居民、華僑在中國(guó)內(nèi)地結(jié)婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到內(nèi)地居民常住戶(hù)口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記。

　　辦理結(jié)婚登記的當(dāng)事人有下列情形之一的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予登記：(1)未到法定結(jié)婚年齡的;(2)非雙方自愿的;(3)一方或者雙方已有配偶的;(4)屬于直系血親或者三代以?xún)?nèi)旁系血親的;(5)患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病的。

　　2、2004年3月民政部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈婚姻登記條例〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》對(duì)雙方非內(nèi)地居民在內(nèi)地的結(jié)婚登記問(wèn)題作了如下規(guī)定：雙方均為外國(guó)人，要求在內(nèi)地辦理結(jié)婚登記的，如果當(dāng)事人能夠出具《婚姻登記條例》規(guī)定的相應(yīng)證件和證明材料以及當(dāng)事人本國(guó)承認(rèn)其居民在國(guó)外辦理結(jié)婚登記效力的證明，當(dāng)事人工作或生活所在地具有辦理涉外婚姻登記權(quán)限的登記機(jī)關(guān)應(yīng)予受理。

　　一方為外國(guó)人、另一方為港澳臺(tái)居民或華僑，或者雙方均為港澳臺(tái)居民或華僑，要求在內(nèi)地辦理結(jié)婚登記的，如果當(dāng)事人能夠出具《婚姻登記條例》規(guī)定的相應(yīng)證件和證明材料的，當(dāng)事人工作或生活所在地具有相應(yīng)辦理婚姻登記權(quán)限的登記機(jī)關(guān)應(yīng)予受理。

　　一方為出國(guó)人員、另一方為外國(guó)人或港澳臺(tái)居民，或雙方均為出國(guó)人員，要求在內(nèi)地辦理結(jié)婚登記，如果當(dāng)事人能夠出具《婚姻登記條例》規(guī)定的相應(yīng)證件和證明材料，出國(guó)人員出國(guó)前戶(hù)口所在地具有相應(yīng)辦理婚姻登記權(quán)限的登記機(jī)關(guān)應(yīng)予受理。

　　此外在條約或互惠基礎(chǔ)上，中國(guó)也承認(rèn)具有相同國(guó)籍的外國(guó)人雙方在其本國(guó)駐華使領(lǐng)館成立的婚姻有效。

　　3、在中國(guó)境內(nèi)的復(fù)婚

　　2003年《婚姻登記條例》規(guī)定：離婚的男女雙方自愿恢復(fù)夫妻關(guān)系得，應(yīng)到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理復(fù)婚登記，適用本條例結(jié)婚登記的規(guī)定。

　　由于特殊的歷史原因，去臺(tái)人員與大陸原配偶以及來(lái)大陸人員與臺(tái)灣原配偶間的婚姻問(wèn)題復(fù)雜，實(shí)踐中的大致做法是：(1)雙方均未再婚，也未提出過(guò)離婚的，繼續(xù)承認(rèn)婚姻有效;(2)雙方或一方已訴請(qǐng)法院判決離婚，但再婚后喪偶或又離婚的，當(dāng)事人要求恢復(fù)婚姻關(guān)系的，按復(fù)婚處理。一方已再婚或雙方均已再婚，原有的婚姻關(guān)系已由一方或雙方法院解除，承認(rèn)離婚有效;如果當(dāng)事人要求恢復(fù)婚姻關(guān)系，則應(yīng)先解除現(xiàn)存婚姻關(guān)系后，方可復(fù)婚。(3)一方已再婚或雙方均已再婚，但未通過(guò)法定程序解除婚姻，如在事實(shí)上形成“一夫二妻”或“一妻二夫”的，不宜視為重婚，應(yīng)采取不告不理態(tài)度，法院不主動(dòng)干涉;如其中一方起訴要求解除婚姻關(guān)系，則按離婚訴訟受理。

　　(二)在中國(guó)境外結(jié)婚。外交部、最高法院、民政部、司法部國(guó)務(wù)院僑務(wù)辦公室1983年《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問(wèn)題的若干規(guī)定》的內(nèi)容：(1)為了方便華僑(指雙方均為華僑)在居住國(guó)結(jié)婚，應(yīng)該鼓勵(lì)他們按居住國(guó)法律在當(dāng)?shù)剞k理結(jié)婚登記或舉行結(jié)婚儀式。(2)凡雙方均為華僑，且符合中國(guó)婚姻法規(guī)定，要求在駐在國(guó)的中國(guó)使館結(jié)婚的，只要駐在國(guó)法律允許，中國(guó)使館可以為他們辦理結(jié)婚登記，頒發(fā)結(jié)婚證書(shū)。如駐在國(guó)有關(guān)當(dāng)局要求，我使館也可為此種證書(shū)出具譯文，并證明其與原本相符，但不得受理華僑與外國(guó)人(包括外籍華人)結(jié)婚登記申請(qǐng)。(3)凡駐在國(guó)法律不承認(rèn)外國(guó)使館辦理的結(jié)婚登記為有效，以及該婚姻不符合中國(guó)婚姻法關(guān)于結(jié)婚的規(guī)定的，中國(guó)使館均不宜受理此類(lèi)申請(qǐng)。

　　2003年《婚姻登記條例》第14條：中華人民共和國(guó)駐外使領(lǐng)館可以依照本條例的有關(guān)規(guī)定為男女雙方均居住于駐在國(guó)的中國(guó)公民辦理結(jié)婚登記。外國(guó)人之間在中國(guó)或境外結(jié)婚而欲在中國(guó)發(fā)生效力的，只要依締結(jié)地法為有效，中國(guó)也可承認(rèn)其效力。

　　四、無(wú)效婚姻從一開(kāi)始即當(dāng)然無(wú)效，可撤銷(xiāo)婚姻需經(jīng)訴訟程序，從宣告撤銷(xiāo)之日起喪失婚姻的效力。

　　構(gòu)成無(wú)效婚姻和可撤銷(xiāo)婚姻的原因，概括起來(lái)有以下幾種：(1)婚姻的雙方乃屬禁婚近親屬;(2)結(jié)婚的任何一方未達(dá)法定婚齡;(3)結(jié)婚時(shí)任何一方已受合法婚姻約束;(4)結(jié)婚手續(xù)不符合法律規(guī)定;(5)婚姻任何一方非自愿結(jié)婚。此外，因夫妻一方當(dāng)事人患有傳染性疾病或精神病，也可以是宣告婚姻無(wú)效或可撤銷(xiāo)的理由。

　　一般認(rèn)為，支配婚姻有效性的法律也可適用于無(wú)效婚姻和可撤銷(xiāo)婚姻。

　　五、關(guān)于離婚應(yīng)適用的法律，大體有以下幾種不同主張與立法：法院地法，當(dāng)事人屬人法(尤其是本國(guó)法)，支配婚姻效力(尤其是人身效力)的法律，選擇適用有利于實(shí)現(xiàn)離婚的法律。我國(guó)《民法通則》采法院地法說(shuō)。

　　主張適用當(dāng)事人屬人法(尤其是他們的本國(guó)法)的，其主要理由是結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件既應(yīng)由他們的屬人法決定，以利于他們的婚姻易在本國(guó)獲得承認(rèn)，當(dāng)然離婚亦得以他們的屬人法為依據(jù)。

　　從上世紀(jì)中葉以后，在實(shí)體法和國(guó)際私法上均出現(xiàn)了一種“支持離婚”的趨勢(shì)，從而在法律適用上采用選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范加上“結(jié)果導(dǎo)向”的規(guī)定方式逐漸增加。

　　六、中國(guó)有關(guān)涉外離婚的規(guī)定

　　(一)離婚管轄權(quán)。

　　1、協(xié)議離婚。根據(jù)中國(guó)2003年《婚姻登記條例》的規(guī)定，中國(guó)公民同外國(guó)人在中國(guó)內(nèi)地自愿離婚的，內(nèi)地居民同香港居民、澳門(mén)居民、臺(tái)灣居民、華僑在中國(guó)內(nèi)地自愿離婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到內(nèi)地居民常住戶(hù)口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記。

　　辦理離婚登記的內(nèi)地居民應(yīng)當(dāng)出具下列證件和證明材料：(1)本人的戶(hù)口簿、身份證;(2)本人的結(jié)婚證;(3)雙方當(dāng)事人共同簽署的離婚協(xié)議書(shū)。辦理離婚登記的香港居民、澳門(mén)居民、臺(tái)灣居民、華僑、外國(guó)人除應(yīng)當(dāng)出具前款第(2)項(xiàng)、第(3)項(xiàng)規(guī)定的證件、證明材料外，香港居民、澳門(mén)居民、臺(tái)灣居民還應(yīng)當(dāng)出具本人的有效通行證、身份證，華僑、外國(guó)人還應(yīng)當(dāng)出具本人的有效護(hù)照或者其他有效國(guó)際旅行證件。

　　離婚協(xié)議書(shū)應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致的意見(jiàn)。辦理離婚登記的當(dāng)事人有下列情形之一的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理：(1)未達(dá)成離婚協(xié)議的;(2)屬于無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的;(3)其結(jié)婚登記不是在中國(guó)內(nèi)地辦理的。

　　婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查并詢(xún)問(wèn)相關(guān)情況。對(duì)當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等問(wèn)題達(dá)成一致處理意見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)予以登記，發(fā)給離婚證。

　　2、訴訟離婚。根據(jù)中國(guó)1991年《民事訴訟法》的規(guī)定，中國(guó)法院在受理涉外離婚案件時(shí)，采取原告就被告的原則，只要被告在中國(guó)有住所或居所，中國(guó)法院就有管轄權(quán)。

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