2013年注冊會計(jì)師《經(jīng)濟(jì)法》強(qiáng)化輔導(dǎo)講義(6)

　　全套講義：2013年注冊會計(jì)師《經(jīng)濟(jì)法》強(qiáng)化輔導(dǎo)講義匯總 

第二節(jié)　代理制度

　　一、代理的基本理論

　　(一)代理的特征

　　1.代理行為是民事法律行為;

　　代理人從事的行為主要包括三類：(1)民事法律行為;(2)民事訴訟行為;(3)某些財(cái)政、行政行為，如代理專利申請、商標(biāo)注冊、代理納稅。后面兩種實(shí)際上屬于準(zhǔn)民事法律行為。

　　提示：具有人身性質(zhì)的民事法律行為(如立遺囑、結(jié)婚等)、雙方當(dāng)事人約定必須由本人親自實(shí)施的民事法律行為(如演出、發(fā)表演講等)不得代理。

　　解釋：立遺囑中有一種代書遺囑不是代理，是委托。代書遺囑的意思表示是立遺囑人的意思表示。

　　2.代理人以被代理人的名義為民事法律行為;

　　3.代理人在代理權(quán)限內(nèi)“獨(dú)立”向第三人為意思表示;

　　4.代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。

　　(二)代理與相關(guān)概念的區(qū)別

　　1.代理與委托

　　委托與代理有如下區(qū)別：(1)行使權(quán)利的名義不同;(2)從事的事務(wù)不同。代理涉及的行為以意思表示為要素，故代理的一定是民事法律行為;委托不要求以“意思表示”為要素，因此委托從事的行為可以是純粹的事務(wù)性行為，如整理資料、打掃衛(wèi)生等。(3)代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，即委托人、受托人。

　　2.代理與代表

　　代理與代表有如下區(qū)別：(1)代表人與被代表的主體之間是同一個(gè)民事主體;代理人與被代理人是兩個(gè)民事主體間的關(guān)系，是兩個(gè)獨(dú)立的民事主體。(2)代表人實(shí)施的民事法律行為就是被代表的主體實(shí)施的民事法律行為，因此不存在效力歸屬問題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。

　　3.代理與行紀(jì)

　　行紀(jì)與代理的區(qū)別體現(xiàn)在：(1)行紀(jì)是以行紀(jì)人自己的名義實(shí)施法律行為;代理是以被代理人的名義實(shí)施法律行為。(2)行紀(jì)的法律效果先由行紀(jì)人承受，然后通過其他法律關(guān)系(如委托合同)轉(zhuǎn)給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。(3)行紀(jì)必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無償。

　　【例題·單選題】下列行為中，不構(gòu)成代理的是(　)。(2009年原制度)

　　A.甲受公司委托，代為處理公司的民事訴訟糾紛

　　B.乙受公司委托，以該公司名義與他人簽訂買賣合同

　　C.丙受公司委托，代為申請專利

　　D.丁受公司委托，代表公司在宴會上致辭

　　『正確答案』D

　　『答案解析』代理適用于民事主體之間設(shè)立、變更或者終止權(quán)利義務(wù)的法律行為(選項(xiàng)B)，也適用于法律行為之外的其他行為，如申請行為(選項(xiàng)C)、申報(bào)行為、訴訟行為(選項(xiàng)A)。

　　(三)代理的種類

　　根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，代理可分為以下幾種：委托代理、法定代理和指定代理。

　　提示：委托代理;授權(quán)委托書“授權(quán)不明”的，被代理人應(yīng)當(dāng)對第三人承擔(dān)合同責(zé)任，代理人對第三人負(fù)連帶責(zé)任。

　　二、無權(quán)代理

　　無權(quán)代理的情形一般包括：(1)沒有代理權(quán)的代理行為;(2)超越代理權(quán)的代理行為;(3)代理權(quán)終止后的代理行為。

　　《合同法》第48條規(guī)定，在無權(quán)代理情況下訂立的合同，屬于效力待定的合同。

　　解釋：效力待定的情況下，在合同成立時(shí)，處于一種待定的狀態(tài)既不能說有效，也不能說無效，從而分別區(qū)分于無效民事行為和可變更、可撤銷的民事行為。

　　1.本人的追認(rèn)權(quán)

　　(1)沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。

　　(2)被代理人的追認(rèn)權(quán)性質(zhì)上屬于形成權(quán)。

　　(3)根據(jù)《合同法》的規(guī)定，相對人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。一旦本人拒絕追認(rèn)，無權(quán)代理行為就確定地轉(zhuǎn)化為無效民事行為，由各方當(dāng)事人按照過錯(cuò)程度承擔(dān)法律責(zé)任。

　　2.相對人的保護(hù)

　　(1)催告。在被代理人追認(rèn)前，相對人可以催告，請求被代理人對是否追認(rèn)代理權(quán)作出明確的意思表示。根據(jù)法律規(guī)定，相對人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。催告在性質(zhì)上屬于意思通知行為，不屬于形成權(quán)。

　　(2)撤銷權(quán)。善意相對人在被代理人行使追認(rèn)權(quán)之前，有權(quán)撤銷其對無權(quán)代理人已經(jīng)作出的意思表示，此為撤銷權(quán)。

　　撤銷權(quán)的行使有兩個(gè)條件：①只有善意相對人才可以行使撤銷權(quán)。如果相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道無權(quán)代理人無權(quán)代理，則不能行使撤銷權(quán)。②撤銷權(quán)的行使必須是本人行使追認(rèn)權(quán)之前。如果被代理人已經(jīng)行使了追認(rèn)權(quán)，則代理行為確定有效，此時(shí)善意相對人無撤銷權(quán)的行使。

　　【例題·多選題】2007年7月5日，甲授權(quán)乙以甲的名義將甲的一臺筆記本電腦出售，價(jià)格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的價(jià)格購買。乙遂對丙說：“大家都是好朋友，甲說最低要8000元，但我想6000元賣給你，他肯定也會同意的�！币宜煲约椎拿x以6000元將筆記本電腦賣給丙。下列說法中，正確的有(　)。

　　A.該買賣行為無效

　　B.乙是無權(quán)代理行為

　　C.乙可以撤銷該行為

　　D.甲可以追認(rèn)該行為

　　『正確答案』BD

　　『答案解析』本題考核無權(quán)代理的法律后果。根據(jù)規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任，該合同屬于效力待定合同，而不直接歸為無效，因此選項(xiàng)A不正確;合同被追認(rèn)之前，“善意相對人”有撤銷的權(quán)利。本題中乙無撤銷權(quán)，當(dāng)事人丙也不是“善意相對人”，因此選項(xiàng)C不正確。本題正確答案應(yīng)選BD。

　　【例題·多選題】根據(jù)代理法律制度的規(guī)定，下列情形中，構(gòu)成無權(quán)代理的有(　)。(2010年)

　　A.甲公司法定代表人超越權(quán)限以本公司名義為其他公司提供擔(dān)保

　　B.乙冒用同學(xué)名義領(lǐng)取了同學(xué)的薪水并據(jù)為己有

　　C.丙以其朋友名義給朋友暗戀的女孩寫情書

　　D.某推銷員謊稱丁的鄰居訂購了一套健身設(shè)備，要求丁代收，丁信以為真，代鄰居收下了該套設(shè)備并付款

　　『正確答案』BD

　　『答案解析』所謂無權(quán)代理，是指沒有代理權(quán)的代理。具體情形包括：(1)沒有代理權(quán)的代理行為;(2)超越代理權(quán)的代理行為;(3)代理權(quán)終止后的代理行為。選項(xiàng)A屬于代表行為，不是代理行為;選項(xiàng)C中寫情書不屬于民事法律行為，不涉及代理。

　　三、表見代理

　　表見代理，指無權(quán)代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權(quán)的情況，且相對人主觀上為善意，因而可以向被代理人主張代理的效力。表見代理的構(gòu)成要件：

　　1.代理人無代理權(quán);2.相對人主觀上為善意;3.客觀上有使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形;4.相對人基于這個(gè)客觀情形而與無權(quán)代理人成立民事行為。

　　解釋：客觀上有使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形在實(shí)踐中，通常表現(xiàn)為：

　　(1)合同簽訂人持有被代理人的介紹信或蓋有印章的空白合同書，使得相對人相信其有代理權(quán);(2)無權(quán)代理人此前曾被授予代理權(quán)，且代理期限尚未結(jié)束，但實(shí)施代理行為時(shí)代理權(quán)已經(jīng)終止;(3)被代理人對第三人表示已將代理權(quán)授予他人，而實(shí)際并未授權(quán)。

　　提示：表見代理的法律效果：(1)表見代理對于本人來說，產(chǎn)生與有權(quán)代理一樣的效果;(2)表見代理對于相對人來說，既可以主張其為狹義無權(quán)代理，也可以主張其為表見代理。如果主張狹義無權(quán)代理，則相對人可以行使善意相對人的撤銷權(quán)，從而使得整個(gè)代理行為歸于無效。

　　【例題·單選題】甲公司業(yè)務(wù)經(jīng)理乙長期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費(fèi)由公司按月結(jié)清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結(jié)賬時(shí)，甲公司認(rèn)為，乙當(dāng)月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費(fèi)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列選項(xiàng)中，正確的是(　)。

　　A.甲公司應(yīng)當(dāng)付款

　　B.甲公司應(yīng)當(dāng)付款，乙承擔(dān)連帶責(zé)任

　　C.甲公司有權(quán)拒絕付款

　　D.甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任

　　『正確答案』A

　　『答案解析』行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止以后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

　　【例題·多選題】甲公司委托業(yè)務(wù)員張某到某地采購一批等離子電視機(jī)，張某到該地后意外發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)匾夜镜囊壕щ娨暀C(jī)很暢銷，就用蓋有甲公司公章的空白介紹信和空白合同書與乙公司簽訂了購買200臺液晶電視機(jī)的合同，并約定貨到付款。下列表述中，正確的有(　)。

　　A.乙公司有權(quán)基于狹義無權(quán)代理行使善意相對人的撤銷權(quán)，從而使得整個(gè)代理行為歸于無效

　　B.乙公司基于狹義無權(quán)代理行使善意相對人的撤銷權(quán)時(shí)，甲公司有權(quán)基于表見代理要求乙公司履行買賣合同

　　C.乙公司基于表見代理要求甲公司履行買賣合同時(shí)，甲公司可以以無權(quán)代理為由進(jìn)行抗辯

　　D.乙公司基于表見代理要求甲公司履行買賣合同時(shí)，甲公司不得以無權(quán)代理為由進(jìn)行抗辯

　　『正確答案』AD

　　『答案解析』(1)選項(xiàng)AB：相對人如果主張狹義無權(quán)代理，則相對人可以行使善意相對人的撤銷權(quán)，從而使得整個(gè)代理行為歸于無效，被代理人不得基于表見代理而對相對人主張代理效果;(2)選項(xiàng)CD：相對人如果主張表見代理，被代理人不得以無權(quán)代理為由進(jìn)行抗辯，主張代理行為無效。

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