第三章　沖突規(guī)范與法律選擇

　　沖突規(guī)范是指定某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用哪一國家或地區(qū)的法律的規(guī)范。

　　經(jīng)沖突規(guī)范指定，被用來具體確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的特定實體法，稱為調(diào)整該涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

　　沖突規(guī)范既只具有選擇某一國家或地區(qū)的法律適用于某一涉外民事關(guān)系的功能，所以它又被稱為法律選擇規(guī)范或法律適用規(guī)范。

　　沖突規(guī)范具有如下特點：

　　1、沖突規(guī)范不同于一般實體法規(guī)范。一般的實體規(guī)范直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而沖突規(guī)范卻是間接規(guī)范。沖突規(guī)范是間接規(guī)范，指定某種涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何國法律，故必須與被其指定的那一國家的實體法律規(guī)范結(jié)合起來，才能最終確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，完成解決涉外民商事爭議的任務(wù)。

　　2、沖突規(guī)范不同于一般程序法規(guī)范。

　　3、沖突規(guī)范不同于一般的法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)。它不包括一般法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中的“制裁”或“法律后果”部分。

　　沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上只包括兩個部分，即“范圍”和“準(zhǔn)據(jù)法”。

　　“范圍”又稱“指定原因”、“連結(jié)對象”或“問題的歸類”，它是指該沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系或所要解決的法律問題。

　　“準(zhǔn)據(jù)法”則是對“范圍”中所指的涉外民事關(guān)系規(guī)定的應(yīng)適用的法律。“準(zhǔn)據(jù)法”主要是通過連結(jié)點來指定的。連結(jié)點又稱為“連結(jié)因素”，是它把要解決的問題“分配給”或“系屬于”不同國家的立法管轄權(quán)之下。(準(zhǔn)據(jù)法即系屬)

　　沖突規(guī)范的類型：

　　1、單邊沖突規(guī)范：它是直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。

　　2、雙邊沖突規(guī)范：它并不直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國法還是外國法，而只抽象地規(guī)定一個指引確定準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點，至于準(zhǔn)據(jù)法是內(nèi)國法還是外國法，取決于連結(jié)點在內(nèi)國還是某外國。

　　單邊沖突規(guī)范與雙邊沖突規(guī)范的區(qū)別是：雙邊沖突規(guī)范解決的是普遍性的問題，而單邊沖突規(guī)范只規(guī)定特殊問題應(yīng)以什么法律為準(zhǔn)據(jù)法。

　　二者的聯(lián)系是：任何一個雙邊沖突規(guī)范在適用的過程中都可以分解為兩條相對應(yīng)的獨立的單邊沖突規(guī)范，而單邊沖突規(guī)范通過有關(guān)機(jī)關(guān)的解釋，也可以推導(dǎo)出與之相對應(yīng)的另一個單邊沖突規(guī)范，并可將兩者結(jié)合成一個雙邊沖突規(guī)范。

　　3、重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范：是指對“范圍”所指的法律關(guān)系或法律問題必須同時適用兩個或兩個以上連結(jié)點所指向國家的法律的沖突規(guī)范。

　　4、選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范：也包含兩個或兩個上以上的連結(jié)點，但只需選擇適用其中一個連結(jié)點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關(guān)系�？煞譃閮深悾�

　　1、無條件地選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。這種沖突規(guī)范中兩個或兩個以上的連結(jié)點所指向的國家的法律無適用上的主次或先后順序之分，可以從中任選其一來處理某一涉外民事關(guān)系。

　　2、有條件地選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。這種沖突規(guī)范中的兩個或兩個以上的連結(jié)點所指向的法律有主次或先后順序之分，只允許依順序或有條件地選擇其中之一來處理某一涉外民事關(guān)系。

　　實踐中，之所以發(fā)展出多種類型的沖突規(guī)范，完全是由于國家處理不同涉外民事關(guān)系需要采取不同的政策。

　　在當(dāng)前的國際私法立法中，采用雙邊沖突規(guī)范尤其是選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范的比例明顯升高。

　　在四種沖突規(guī)范中，雙邊沖突規(guī)范是最基本、最能反映國際私法本質(zhì)的類型。

　　以上四種沖突規(guī)范在沖突法中具有獨立指引準(zhǔn)據(jù)法的作用。但隨著沖突制度的發(fā)展，逐漸產(chǎn)生了各種輔助性的規(guī)范或制度，無疑它們也應(yīng)包括在整個沖突法制度中。

　　沖突規(guī)范是間接調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律規(guī)范，因而缺乏確定性和可預(yù)見性。

　　國際私法學(xué)界占主導(dǎo)地位的觀點是主張通過各種途徑來進(jìn)一步克服缺陷，不斷完善沖突規(guī)范制度。

　　之所以認(rèn)為統(tǒng)一實體法的直接調(diào)整方法在國際私法中的重要性雖正日益增長，但仍不能取代沖突規(guī)范，因為：

　　1、這種方法適用的領(lǐng)域比較有限，主要是在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域采用。

　　2、即使在已制定了一些統(tǒng)一實體法公約的領(lǐng)域，也并不是國際社會共同體的所有成員國均是締約國或參加國，所有沖突規(guī)范仍將起作用。

　　在除單邊沖突規(guī)范以外的三種沖突規(guī)范中，準(zhǔn)據(jù)法的指定是通過“準(zhǔn)據(jù)法表述公式”(又稱“系屬公式”或“沖突原則”)來實現(xiàn)的。

　　準(zhǔn)據(jù)法表述公式是指在內(nèi)外國法律的選擇上，由各種具有雙邊意義的連結(jié)點來指引應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的公式。常見的準(zhǔn)據(jù)法表述公式有：

　　(一)屬人法。傳統(tǒng)上屬人法是以當(dāng)事人的國籍和住所為連結(jié)點的一種準(zhǔn)據(jù)法表述公式。屬人法一般用于解決人的身份、能力、婚姻、親屬和繼承等領(lǐng)域的法律沖突。大陸法國家多以當(dāng)事人的本國法為當(dāng)事人的屬人法，英美法國家多以當(dāng)事人的住所地法為當(dāng)事人的屬人法。近年來，一些國家的立法尤其是國際公約已開始采用“慣常居所地法”作為當(dāng)事人的屬人法。法人的屬人法主要為法人的國籍國法。

　　(二)物之所在地法。物之所在地法是民事法律關(guān)系的客體的物所在的地方的法律。常用于解決物權(quán)方面、特別是不動產(chǎn)物權(quán)方面的法律沖突。

　　(三)行為地法。行為地法是指法律行為發(fā)生地(或行為的損害結(jié)果發(fā)生地)所屬法域的法律。

　　又分為：1、合同締結(jié)地法。通常用于解決合同方式、合同內(nèi)容的有效性等方面的法律沖突問題。2、合同履行地法。3、侵權(quán)行為地法。4、婚姻締結(jié)地法。通常用于解決婚姻關(guān)系方面的法律沖突，特別是婚姻形式要件方面的法律沖突問題。5、立遺囑地法。

　　(四)法院地法。過去多用于解決涉外訴訟程序方面的法律沖突問題。

　　(五)旗國法。常用于解決船舶在運輸過程中發(fā)生涉外民商事糾紛時的法律沖突問題。

　　(六)當(dāng)事人合意選擇的法律。是一種“主觀性連結(jié)點”。又稱為“意思自治原則”，是當(dāng)今大多數(shù)國家確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。

　　(七)與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律。是把各種客觀因素經(jīng)由法官的主觀判斷加以認(rèn)定的一種“準(zhǔn)據(jù)法表述公式”。往往作為一項總的指導(dǎo)原則在有些國家的國際私法立法中發(fā)揮著至高無上的作用，有時又作為一項對各種既定的沖突規(guī)范起校正作用的準(zhǔn)據(jù)法表述公式。這一準(zhǔn)據(jù)法表述公式既可在制定有關(guān)沖突規(guī)范時預(yù)先由立法機(jī)關(guān)加以確定，亦可作為授權(quán)性規(guī)范在立法中交由法院在審判活動中自主認(rèn)定。

　　連結(jié)點，又稱為連結(jié)根據(jù)或連結(jié)因素，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關(guān)系或法律問題指定應(yīng)適用何地法律所依據(jù)的一種事實因素。其法律意義表現(xiàn)在：

　　(1)從形式上看，連結(jié)點是沖突規(guī)范中將范圍中所指法律關(guān)系與某一法律聯(lián)系起來的一種紐帶或媒介。

　　(2)從實質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關(guān)系與某一法律之間存在著內(nèi)在的、實質(zhì)的或合理的聯(lián)系或隸屬關(guān)系。

　　連結(jié)點的選擇是國際私法立法的一個中心任務(wù)。在1804年《法國民法典》頒布以前，歐洲國家一直是采用住所地確定屬人法的。1804年《法國民法典》率先改用國籍作為確定屬人法的連結(jié)點。在許多國家的國際私法立法和國際公法中越來越多地出現(xiàn)了采用“慣常居所地”作為屬人法連結(jié)點的做法。

　　連結(jié)點的軟化處理就是通過在沖突規(guī)范中規(guī)定多個可供選擇的連結(jié)點或規(guī)定具有彈性或靈活性的連結(jié)點等，來克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化和呆板的缺點。

　　基于地緣因素選擇的連結(jié)點很難套用于互聯(lián)網(wǎng)交易。

　　法律選擇的方法有如下幾種：

　　一、依法律的性質(zhì)決定法律的選擇。來源于巴托魯斯的法則區(qū)別說。

　　二、依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇。來源于薩維尼首創(chuàng)的理論。許多學(xué)者認(rèn)為當(dāng)今法律關(guān)系重心說、最密切聯(lián)系說等學(xué)說都是薩維尼“本座”說的新發(fā)展。

　　三、依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇。這種方法應(yīng)該說是吸收了薩維尼理論中的精華，克服了其理論中的不合理成分的。

　　為了減少法官在運用最密切聯(lián)系原則時的主觀任意性，目前許多國家的立法，一方面在制定沖突規(guī)范時，盡可能地選取與法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的連結(jié)點;另一方面適當(dāng)?shù)叵拗苹蜻m當(dāng)?shù)財U(kuò)大法官的自由裁量權(quán)。

　　中國的沖突法立法主要在以下幾方面明確采用了最密切聯(lián)系原則：涉外合同的法律適用，涉外撫養(yǎng)關(guān)系的法律適用，指定多法域國家的法律為準(zhǔn)據(jù)法時的法律適用，國籍住所和營業(yè)所發(fā)生積極沖突時的確定問題等。

　　四、依“利益分析”或“利益導(dǎo)向”決定法律的選擇。最早是由美國學(xué)者柯里提出的。

　　五、依案件應(yīng)取得的結(jié)果決定法律的選擇。是一種主張結(jié)合沖突規(guī)范就有關(guān)國家的實體法規(guī)則直接進(jìn)行選擇的方法。由美國學(xué)者凱弗斯提出。他主張法院在選擇應(yīng)適用的法律時，應(yīng)考慮法律適用的結(jié)果。而適用法律的結(jié)果應(yīng)達(dá)到兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是要對當(dāng)事人公正;二是要符合一定的社會目的。因此，在進(jìn)行法律選擇的過程中，首先是要審查訴訟案件和當(dāng)事人之間的法律關(guān)系;其次要仔細(xì)比較適用不同法律可能導(dǎo)致的結(jié)果;最后是衡量這種結(jié)果對當(dāng)事人是否公正以及是否符合社會公共政策。這種法律選擇的方法也可稱為“結(jié)果導(dǎo)向”。

　　六、依有利于判決在外國得到承認(rèn)與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇。一個判決需要得到外國的承認(rèn)與執(zhí)行，法院地國的法官在法律選擇過程中也就不得不考慮相關(guān)國家將會對判決作出的反應(yīng)。

　　七、依當(dāng)事人的自主意思決定法律的選擇。是由16世紀(jì)法國學(xué)者杜摩蘭率先提倡的，是主要適用于合同領(lǐng)域的一個法律選擇方法。但近來，一些國家的立法或司法實踐以及國際公約已開始在侵權(quán)、婚姻家庭(如離婚)和繼承領(lǐng)域有限制地采用意思自治原則。

　　沖突規(guī)范之間的沖突大體表現(xiàn)為以下三種情況：

　　(1)兩國的沖突規(guī)范的“范圍”所使用的概念雖然相同，但指引準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點卻不相同。對這種沖突，學(xué)說上稱之為沖突規(guī)范之間的“公開沖突”。

　　(2)兩國的沖突規(guī)范，不但“范圍”所指相同，而且用以指定準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點也相同，但是該兩國對連結(jié)點的認(rèn)定或解釋卻不相同。有的學(xué)者認(rèn)為這僅屬連結(jié)點的解釋沖突，而不是識別沖突。

　　(3)兩國的沖突規(guī)范的“范圍”和“連結(jié)點”完全相同，而且對連結(jié)點的解釋也完全相同，可是對“范圍”所涉及的事實情況在法律上的“定性”或“歸類”不同。這被稱為沖突規(guī)范的“隱存沖突”。

　　識別是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關(guān)事實的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援引哪一沖突規(guī)范的法律認(rèn)識過程。它包括密切相關(guān)的兩個方面：一是依據(jù)一定的法律正確地解釋某一法律概念;二是依據(jù)該法律概念正確地判定特定事實的法律性質(zhì)。

　　識別沖突，是指依據(jù)不同國家的法律觀點或法律概念對有關(guān)事實進(jìn)行定性或歸類所產(chǎn)生的抵觸或差異。國際私法中的識別問題最早是由德國法學(xué)家卡恩和法國法學(xué)家巴丁相繼于1891年和1897年提出的�？ǘ鲗⑦@種沖突稱為“隱存的沖突”，巴丁稱其為“識別的沖突”。

　　識別沖突產(chǎn)生的原因

　　(1)不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，從而可能會導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范。

　　(2)不同國家對同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同。

　　(3)不同國家的法律往往將具有相同的內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門。

　　(4)由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同，不同的國家有時具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的情況。

　　傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為只有沖突規(guī)范“范圍”所涉及的問題，才是識別的對象。

　　對要解決的問題進(jìn)行定性或分類是法官援引沖突規(guī)范時應(yīng)首先進(jìn)行的一個步驟。

　　由于識別問題本身的復(fù)雜性，立法中明文規(guī)定識別依據(jù)的國家較少，識別的依據(jù)主要由法官自由裁量。

　　為了不致讓法官進(jìn)行“不誠實的識別”，學(xué)者們提出了不同的主張：

　　1、法院地法說。由德國學(xué)者卡恩和法國學(xué)者巴丁首倡，為許多國際私法學(xué)者所贊同，并為多數(shù)國家的實踐所采納。主張依法院地法進(jìn)行識別的理由主要有：

　　(1)法院國所制定的沖突規(guī)范是它的國內(nèi)法，因而其沖突規(guī)范中所使用的名詞或概念的含義，均只能依照受理案例的法院所屬國家的國內(nèi)法的同一概念或觀點進(jìn)行識別，否則便有損法院國的立法和司法主權(quán)。

　　(2)法官依據(jù)自己最熟悉的本國法進(jìn)行識別，簡便易行。

　　(3)識別既然是援引適用沖突規(guī)范的前提，在未進(jìn)行識別前，外國法尚未獲得適用的機(jī)會，因而除適用法院地法外，并沒有其他的法律可供適用。

　　1928年《布斯塔曼特法典》第6條、1971年《美國第二次沖突法重述》第7條、1991年《加拿大魁北克民法典》第3078條、1999年《白俄羅斯民法典》第1094條、1979年《匈牙利國際私法》第3條、1998年《突尼斯國際私法》第23條等，均主張以法院地法為主進(jìn)行識別。

　　2、準(zhǔn)據(jù)法說。為法國的德帕涅和德國的沃爾夫所主張。他們認(rèn)為，用來解決爭議問題的準(zhǔn)據(jù)法，也是對爭議中的事實問題的性質(zhì)進(jìn)行定性和分類的依據(jù)。

　　3、分析法學(xué)與比較法說。為德國的拉貝爾和英國的貝克特等所主張。

　　4、個案識別說。由前蘇聯(lián)學(xué)者隆茨和德國學(xué)者克格爾等人提出。

　　5、功能識別說。德國學(xué)者紐豪斯提出。

　　我們認(rèn)為隨著國際社會本位觀念在國際私法中的導(dǎo)入，“不誠實的識別”理應(yīng)得到抑制。但在實際操作中，在大多數(shù)情況下，識別多得首先依法院地法進(jìn)行。但不能只考慮法院地法，而應(yīng)從國際私法公平合理解決糾紛的角度，考慮將有關(guān)問題或事實情況歸入哪一法律范疇更符合其自身性質(zhì)和特征，更能兼顧“沖突正義”與“實質(zhì)正義”。

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