第四章　沖突規(guī)范運(yùn)用中的一般性問題

　　當(dāng)沖突規(guī)范指定外國(guó)法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，究竟是僅僅指該外國(guó)的除沖突法以外的那部分法律，還是指包括該外國(guó)的沖突法在內(nèi)的全部外國(guó)法，一種主張認(rèn)為本國(guó)沖突法指定的外國(guó)法，應(yīng)是包括該外國(guó)沖突法在內(nèi)的全部外國(guó)法，這稱為“總括指定”或“全體法指定”。

　　反致是指對(duì)于某一涉外民事關(guān)系，甲國(guó)(法院國(guó))根據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范指引乙國(guó)的法律作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，認(rèn)為應(yīng)包括乙國(guó)的沖突法，而依乙國(guó)沖突法規(guī)范的規(guī)定卻應(yīng)適用甲國(guó)的實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法，結(jié)果甲國(guó)法院根據(jù)本國(guó)的實(shí)體法判決案件的制度。

　　反致的另一種形態(tài)叫轉(zhuǎn)致。是指對(duì)于某一涉外民事關(guān)系，依甲國(guó)(法院國(guó))的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國(guó)法，但它認(rèn)為指定的乙國(guó)法應(yīng)包括乙國(guó)的沖突法，而乙國(guó)的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關(guān)系應(yīng)適用丙國(guó)實(shí)體法，最后甲國(guó)法院適用丙國(guó)實(shí)體法作出了判決，這稱為轉(zhuǎn)致。

　　[特魯福特案]特魯福特是瑞士人，在法國(guó)有住所，在英國(guó)有動(dòng)產(chǎn)。他有一獨(dú)生子。特魯福特死在法國(guó)，死前留有遺囑，將其全部遺產(chǎn)包括英國(guó)境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)給其教子。特魯福特的獨(dú)生子就在英國(guó)的財(cái)產(chǎn)在英國(guó)的法院起訴，要求繼承這筆遺產(chǎn)。英國(guó)沖突法規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)的繼承依被繼承人的住所地法，因而指向法國(guó)法;而法國(guó)的沖突規(guī)范規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)的繼承依被繼承人的本國(guó)法，因而指向了瑞士法。按照瑞士的繼承法的規(guī)定，被繼承人的子女享有全部遺產(chǎn)的十分之九的應(yīng)繼份。最后，英國(guó)法院適用瑞士的法律判決此案，使特魯福特的獨(dú)生子的要求得到滿足。

　　反致的第三種形態(tài)叫間接反致。是指對(duì)于某一涉外民事關(guān)系，甲國(guó)(法院國(guó))沖突規(guī)范指定適用乙國(guó)法，但乙國(guó)沖突規(guī)范又指定適用(包括沖突法在內(nèi)的)丙國(guó)法，丙國(guó)沖突規(guī)范卻指定適用甲國(guó)實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法，最后甲國(guó)法院適用本國(guó)的實(shí)體法來判決案件的情況。

　　一般認(rèn)為，促進(jìn)反致問題在國(guó)際私法中得到廣泛討論并在立法中開始采用的是法國(guó)的[福果案]：福果是一個(gè)非婚生子，具有巴伐利亞國(guó)籍，5歲時(shí)隨母移居到法國(guó)，至1869年死亡。無子女，死亡時(shí)也未立遺囑，他留有動(dòng)產(chǎn)在法國(guó)。此案對(duì)法國(guó)來說，是一涉外法定繼承案件。根據(jù)法國(guó)國(guó)際私法規(guī)定，“繼承依被繼承人的本國(guó)法”，本案應(yīng)適用巴伐利亞法。而根據(jù)巴伐利亞的繼承法的規(guī)定，非婚生子女的旁系親屬可以繼承非婚生子女的遺產(chǎn)。但巴伐利亞的沖突法規(guī)定，“動(dòng)產(chǎn)的繼承依死者住所地法”。這樣，反過來把適用的法律指向了法國(guó)法。法國(guó)繼承的實(shí)體法規(guī)定，非婚生子的旁系親屬無繼承權(quán)。1887年，法國(guó)最高法院在審理該案時(shí)，接受了巴伐利亞國(guó)際私法對(duì)法國(guó)法的反致，按法國(guó)實(shí)體法處理作出判決，其遺產(chǎn)認(rèn)定為無人繼承財(cái)產(chǎn)，判歸法國(guó)國(guó)庫。

　　導(dǎo)致反致產(chǎn)生的原因或條件主要有兩個(gè)：一是因各國(guó)對(duì)本國(guó)沖突規(guī)范指引的外國(guó)法的范圍理解不同，一些國(guó)家認(rèn)為被指定的外國(guó)法包括該外國(guó)的沖突法。二是由于對(duì)同一涉外民事關(guān)系規(guī)定了不同的連結(jié)點(diǎn)。但光有這兩個(gè)條件還不夠，還得在具體案件中有相互指定的致送關(guān)系發(fā)生。因?yàn)楸舜司�不發(fā)生致送關(guān)系，亦即不發(fā)生相互指定的情況。

　　反對(duì)反致的理由：1、采用反致顯然違背了本國(guó)沖突法的宗旨，反致與國(guó)際私法的真正性質(zhì)相抵觸。2、采用反致有損內(nèi)國(guó)的立法權(quán)。3、采用反致于實(shí)際不便。4、采用反致會(huì)導(dǎo)致惡性循環(huán)。

　　贊成反致的理由：1、采用反致可以維護(hù)外國(guó)法律的完整性。2、接受反致無損于本國(guó)主權(quán)，反而可擴(kuò)大內(nèi)國(guó)法的適用。3、采用反致在一定程度上有利于實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法所追求的判決結(jié)果一致的目標(biāo)。4、采用反致可得到更合理的判決結(jié)果。目前，采納反致制度的國(guó)家仍然不多。

　　大多國(guó)家都是有條件、有限制地接受反致。國(guó)際條約中也有一些采納了反致制度，如1902年海牙《婚姻法律沖突公約》允許反致，1989年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》接受轉(zhuǎn)致。

　　反致制度雖具有增加法律選擇靈活性、求得判決一致和獲得合理判決結(jié)果等方面的作用，但反致只是一種輔助性的調(diào)節(jié)措施，即使采納這個(gè)制度的國(guó)家，也往往附加條件和范圍上的限制。其適用通常限于身份能力、婚姻家庭和繼承領(lǐng)域。

　　國(guó)際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)也將弱化反致的作用。

　　中國(guó)最高人民法院在原《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》中曾明確規(guī)定在合同領(lǐng)域不采納反致制度。

　　先決問題，又稱附帶問題，是指法院在解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)訟問題時(shí)，得以首先解決另一個(gè)問題為條件。該爭(zhēng)訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要首先予以解決的問題稱為“先決問題”。最早由德國(guó)學(xué)者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年間提出。

　　先決問題的構(gòu)成要件。

　　1、主要問題依法院地國(guó)的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法;

　　2、該問題本身具有相對(duì)的獨(dú)立性，可以作為一個(gè)單獨(dú)的問題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)則可以適用;

　　3、依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)適用于該問題的沖突規(guī)則和依法院地國(guó)適用于該問題的沖突規(guī)則，會(huì)選擇出不同國(guó)家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，得出完全相反的結(jié)論，并使主要問題的判決結(jié)果不同。以上三個(gè)條件缺一不可。

　　先決問題的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)如何確定，目前在各國(guó)實(shí)踐中并無一致的做法，在學(xué)說上也有不同主張：

　　1、一派梅希奧、溫格勒、羅伯遜、沃爾夫、安東等主張依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)沖突規(guī)范來選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法，英國(guó)、意大利、澳大利亞和美國(guó)的法院對(duì)先決問題大多數(shù)采用此種做法。

　　2、另一派以拉布、莫利、魯斯鮑姆、科馬克等主張以法院地國(guó)家的沖突規(guī)范來指定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法。

　　3、此外也有學(xué)者主張應(yīng)采用個(gè)案分析的方法。即考察先決問題究竟是與法院地法還是與主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)法律的關(guān)系更為密切，然后再來決定是適用法院地法還是主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)的沖突規(guī)則指定的法律。

　　德國(guó)是討論先決問題最多的國(guó)家，可是它的新舊國(guó)際私法對(duì)此均未作任何規(guī)定。

　　一國(guó)內(nèi)部跨法域民商法律沖突的解決：

　　1、用區(qū)際沖突法來解決。(1)制定全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法。(2)各法域分別制定各自的區(qū)際沖突法。(3)類推適用國(guó)際私法解決區(qū)際法律沖突。(4)對(duì)區(qū)際沖突和國(guó)際沖突不加區(qū)分，適用相同的規(guī)則。

　　2、用統(tǒng)一實(shí)體法來解決。(1)制定全國(guó)統(tǒng)一的實(shí)體法。(2)制定僅適用于部分法域的統(tǒng)一實(shí)體法來解決它們之間的法律沖突。(3)制定特定領(lǐng)域的統(tǒng)一實(shí)體法的示范法，供所屬各法域采用。

　　3、根據(jù)香港、澳門基本法，中央沒有制定全國(guó)統(tǒng)一的民商事實(shí)體法和全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法的權(quán)限，故目前類推適用各自的國(guó)際私法或由各法域制定自己的區(qū)際沖突法來解決區(qū)際法律沖突是一種簡(jiǎn)單可行的辦法。中國(guó)內(nèi)地、香港地區(qū)、澳門地區(qū)均是類推適用自己的國(guó)際私法解決區(qū)際法律沖突。

　　多法域國(guó)家當(dāng)事人本國(guó)法的確定：

　　1、在應(yīng)適用當(dāng)事人的本國(guó)法而其本國(guó)各地法律不同時(shí)，以當(dāng)事人所屬地法為其本國(guó)法，即以當(dāng)事人的住所地或居所地法為其本國(guó)法。

　　2、依當(dāng)事人本國(guó)的“區(qū)際私法”的規(guī)定來解決。但如果當(dāng)事人本國(guó)無此類指定規(guī)則時(shí)，晚近國(guó)際私法立法的趨勢(shì)是，適用與當(dāng)事人或與案件有最密切聯(lián)系的那一法域的法律。

　　3、采用國(guó)際私法的規(guī)定來解決。

　　4、以首都所在地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。

　　對(duì)于國(guó)際私法中人際法律沖突的解決，在理論與實(shí)踐中多主張由該外國(guó)的人際私法來解決。

　　時(shí)際法律沖突一般在以下三種情況下發(fā)生：

　　1、法院地國(guó)的沖突規(guī)則發(fā)生了改變。

　　2、法院地國(guó)的沖突規(guī)則未變，但事實(shí)上的連結(jié)點(diǎn)發(fā)生了改變。

　　3、前兩者均未改變，但被指定的準(zhǔn)據(jù)法本身發(fā)生了改變。

　　為了解決時(shí)際法律沖突，一般而言，最好在制定沖突規(guī)則時(shí)就明確應(yīng)適用何時(shí)的法律。

　　對(duì)于被指定的準(zhǔn)據(jù)法本身發(fā)生了改變的情況，可因國(guó)家政策的改變而通過立法程序?qū)τ嘘P(guān)的實(shí)體法作出修改，還可以因政權(quán)的更替而發(fā)生新實(shí)體法對(duì)舊實(shí)體法的取代，也可因該準(zhǔn)據(jù)法所屬法域的領(lǐng)土主權(quán)隸屬發(fā)生改變而發(fā)生。

　　對(duì)于被指定的準(zhǔn)據(jù)法本身發(fā)生了改變的情況，難以有一種統(tǒng)一解決的方法，故除非新法涉及國(guó)家的主權(quán)或重大利益和法律的基本原則，最好還是通過當(dāng)事人協(xié)商解決準(zhǔn)據(jù)法的變更問題。

　　法律規(guī)避又稱法律欺詐等，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并使得對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

　　法律規(guī)避行為有四個(gè)構(gòu)成要件：

　　1、從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律是有目的、故意的;2、從規(guī)避的對(duì)象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性的規(guī)定;3、從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變連結(jié)點(diǎn)或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的，如改變國(guó)籍、住所或物之所在地等;4、從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達(dá)到了對(duì)自己適用有利的法律的目的。

　　法律規(guī)避的性質(zhì)有兩種不同的觀點(diǎn)。以努斯鮑姆和巴迪福為代表的一派學(xué)者認(rèn)為，它是一個(gè)獨(dú)立的問題。以梅希奧、巴丁等為代表的另一派學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避屬于公共秩序問題，是后者的一部分。

　　法律規(guī)避的效力問題，各國(guó)的分歧有二：

　　1、早期的學(xué)者如華赫特、魏斯等人主張法律規(guī)避的行為有效。他們指出，既然雙邊沖突規(guī)范承認(rèn)可以適用外國(guó)法，也可以適用內(nèi)國(guó)法，那么內(nèi)國(guó)人為使依內(nèi)國(guó)實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或成立此種法律關(guān)系得外國(guó)，設(shè)置一個(gè)連結(jié)點(diǎn)以達(dá)到適用對(duì)自己有利的法律的目的，并未超越?jīng)_突法所允許的范圍，也并不與沖突法相抵觸。

　　2、主張法律規(guī)避的行為無效的學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為的目的是逃避內(nèi)國(guó)實(shí)體法的強(qiáng)制性規(guī)定或禁止性規(guī)定，且是通過欺詐行為來實(shí)現(xiàn)的，是一種違反公共秩序的行為;另外，根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”原則，應(yīng)否定法律規(guī)避行為的效力。

　　目前各國(guó)出于對(duì)法律正義價(jià)值的追求和對(duì)本國(guó)法律尊嚴(yán)的維護(hù)，都通過立法或司法實(shí)踐對(duì)法律規(guī)避加以禁止或限制。又可分為兩類：

　　(1)只規(guī)定禁止適用本國(guó)(法院國(guó))的強(qiáng)行法。如前南斯拉夫、法國(guó)等。

　　(2)規(guī)定禁止規(guī)避本國(guó)強(qiáng)行法和外國(guó)強(qiáng)行法。如1979年美洲國(guó)家組織通過的《關(guān)于國(guó)際私法一般規(guī)定公約》。

　　值得注意，一些國(guó)家只認(rèn)為借該規(guī)避行為(如改變國(guó)籍或住所)而成立或解除得法律關(guān)系無效。至于被改變的連結(jié)點(diǎn)是否同樣無效，應(yīng)由改變后的連結(jié)點(diǎn)所在國(guó)家的法院決定。

　　中國(guó)立法對(duì)法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定。但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見(試行)》194條規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力。

　　外國(guó)法的查明，是指一國(guó)法院根據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)，如何查明該外國(guó)法的存在和確定其內(nèi)容。

　　外國(guó)法的查明方法：

　　1、由當(dāng)事人舉證證明。英國(guó)、美國(guó)等普通法國(guó)家及部分拉丁美洲國(guó)家采取這種方法。這類國(guó)家不是將外國(guó)法看成法律，而是視為當(dāng)事人用來主張自己權(quán)利的事實(shí)，因此應(yīng)適用的外國(guó)法的內(nèi)容就須由當(dāng)事人舉證證明，法官?zèng)]有依職權(quán)查明外國(guó)法內(nèi)容的義務(wù)。

　　2、法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證。歐洲大陸一些國(guó)家如意大利、荷蘭等國(guó)采取這種做法。這類國(guó)家將外國(guó)法視為和內(nèi)國(guó)法一樣的法律，并認(rèn)為法官應(yīng)該知道法律，所有應(yīng)由法官負(fù)責(zé)查明外國(guó)法的內(nèi)容。

　　3、法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人也負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。德國(guó)、瑞士、土耳其和秘魯?shù)葒?guó)家采取這種方法。這類國(guó)家主張對(duì)外國(guó)法內(nèi)容的查明程序既不同于查明內(nèi)國(guó)法的程序，也不同于查明事實(shí)的程序，原則上應(yīng)由法官調(diào)查認(rèn)定，但當(dāng)事人也負(fù)有協(xié)助查明外國(guó)法的義務(wù)。但在這種做法中，更重視法官的調(diào)查。

　　外國(guó)法不能查明時(shí)的法律適用：

　　1、直接適用內(nèi)國(guó)法。這是大多數(shù)國(guó)家采取的做法。如中國(guó)。

　　2、推定外國(guó)法與內(nèi)國(guó)法相同，故而適用內(nèi)國(guó)法的規(guī)定。英國(guó)和美國(guó)的法院采用這種做法。但美國(guó)只在不能證明的外國(guó)法為普通法系國(guó)家的法律時(shí)才作這種推定。

　　3、駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯。美國(guó)法在不能查明的外國(guó)法為非普通法系國(guó)家的法律時(shí)，采取這種做法。

　　4、適用與本應(yīng)適用的外國(guó)法相似的法律。德國(guó)和日本曾有采取此種做法的判例。

　　5、適用一般法理。日本的學(xué)說和判例有采用此說的。

　　6、輔助連結(jié)說。此說為日本少數(shù)學(xué)者所主張。

　　中國(guó)有關(guān)外國(guó)法查明的規(guī)定：當(dāng)依據(jù)中國(guó)沖突規(guī)范的指定，應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國(guó)法時(shí)，人民法院有責(zé)任查明外國(guó)法的內(nèi)容，當(dāng)事人也有舉證的責(zé)任。

　　我國(guó)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》第193條規(guī)定：對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律，可以通過下列途徑查明：1、由當(dāng)事人提供;2、由與我國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供;3、由我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館提供;4、由該國(guó)駐我國(guó)使館提供;5、由中外法律專家提供。通過以上途徑不能查明的，適用中華人民共和國(guó)法律。

　　外國(guó)法適用上的一般原則應(yīng)該“按其本國(guó)法院適用時(shí)的認(rèn)識(shí)和解釋”加以適用。

　　在解釋外國(guó)法律時(shí)，也應(yīng)遵循該外國(guó)法院解釋其法律時(shí)所應(yīng)遵守的解釋原則。

　　在不采用判例法的國(guó)家的法院適用判例法國(guó)家的法律時(shí)，它的法院判例亦必須予以考慮。這又稱為適用外國(guó)法的“同一性原則”。

　　外國(guó)法的錯(cuò)誤適用的種類有兩類：一是適用沖突規(guī)范的錯(cuò)誤，即根據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國(guó)法，卻錯(cuò)誤地適用了另一國(guó)的法律。二是適用外國(guó)法本身的錯(cuò)誤，即雖然依內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范正確地選擇了某一外國(guó)法為準(zhǔn)據(jù)法，但對(duì)該外國(guó)法內(nèi)容的解釋發(fā)生錯(cuò)誤，并據(jù)此作出了錯(cuò)誤的判決。

　　對(duì)于適用沖突規(guī)范的錯(cuò)誤，各國(guó)一般認(rèn)為，它直接違反了內(nèi)國(guó)的沖突規(guī)范，具有錯(cuò)誤適用內(nèi)國(guó)法的性質(zhì)�？梢杂僧�(dāng)事人依法上訴，以糾正這種錯(cuò)誤。

　　對(duì)外國(guó)法內(nèi)容的錯(cuò)誤解釋，是否允許當(dāng)事人上訴，主要有兩種不同的做法：

　　1、不允許當(dāng)事人上訴。這些國(guó)家把這種外國(guó)法只看作事實(shí)，另一方面上訴審又只是“法律審”，并不負(fù)審查與糾正下級(jí)法院認(rèn)定事實(shí)的錯(cuò)誤的責(zé)任，因而它們都是不允許上訴的。另外，即使一些國(guó)家將外國(guó)法看成是法律，也不允許當(dāng)事人上訴。不允許當(dāng)事人上訴是國(guó)家主要有：法國(guó)、德國(guó)、瑞士、西班牙、希臘、比利時(shí)和荷蘭等。

　　2、允許當(dāng)事人上訴。如奧地利、葡萄牙、芬蘭、波蘭、意大利、美洲國(guó)家和原蘇聯(lián)和東歐國(guó)家等。這些國(guó)家認(rèn)為，對(duì)外國(guó)法內(nèi)容解釋的錯(cuò)誤，就是對(duì)規(guī)定適用外國(guó)法的內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范的錯(cuò)誤適用;當(dāng)外國(guó)法被指定為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，它與內(nèi)國(guó)法并無區(qū)別，應(yīng)平等對(duì)待兩者;上級(jí)法院比下級(jí)法院更容易查明外國(guó)法。另外，英、美等國(guó)雖然將外國(guó)法看成是事實(shí)，也允許當(dāng)事人上訴。

　　中國(guó)對(duì)適用外國(guó)法本身的錯(cuò)誤是否允許當(dāng)事人上訴無明確規(guī)定。似應(yīng)以允許當(dāng)事人依法上訴并加以糾正為宜。

　　公共秩序，指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國(guó)法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，因其適用的結(jié)果與法院國(guó)的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，以及在應(yīng)請(qǐng)求承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)判決或仲裁裁決時(shí)如予以承認(rèn)和執(zhí)行的結(jié)果也會(huì)出現(xiàn)這種抵觸，從而可以拒絕或排除適用該外國(guó)法和拒絕加以承認(rèn)和執(zhí)行的一種保留制度。又稱為“公共秩序保留”�！肮�共秩序”是一種普遍采用的稱謂，但在英美法中亦稱作“公共政策”。

　　公共秩序是限制外國(guó)法適用的一種制度。有學(xué)者將其形象地稱為保護(hù)本國(guó)公共秩序不受侵犯的“安全閥”。早在1804年《法國(guó)民法典》便明確規(guī)定了“個(gè)人的約定不得違反關(guān)于公共秩序的法律”。在巴托魯斯的理論中所指的那種“令人厭惡的法則”已是公共秩序觀念的萌芽;到荷蘭法則區(qū)別說時(shí)，已將他列為“禮讓”的原則了。

　　有關(guān)公共秩序制度的理論，大陸法國(guó)家學(xué)者的理論是：德國(guó)學(xué)者薩維尼在國(guó)際私法上是持普遍主義立場(chǎng)的。他指出，被指定的外國(guó)法的適用不是絕對(duì)的、無限制的，也有少數(shù)例外情況。他認(rèn)為這些情況可歸為兩類，即一類屬于國(guó)家的強(qiáng)行法，一類屬于法院國(guó)不承認(rèn)的外國(guó)法律制度。他是把公共秩序的運(yùn)用當(dāng)作一種沖突法的例外情況來對(duì)待的。

　　意大利政治學(xué)家及法學(xué)家孟西尼認(rèn)為國(guó)際私法有三個(gè)基本原則，即國(guó)籍原則、公共秩序原則和意思自治原則。

　　瑞士法學(xué)家布魯歇明確提出了國(guó)內(nèi)公共秩序法和國(guó)際公共秩序法的概念。

　　英美法國(guó)家學(xué)者的理論：《戴西和莫里斯論沖突法》一書認(rèn)為，公共政策說主要在兩類案例中得到實(shí)行：一類是合同案件，英國(guó)法院已拒絕執(zhí)行幫訴合同、限制貿(mào)易的合同、在脅迫和強(qiáng)制下簽訂的合同、涉及欺詐和敗壞道德因素的離婚合同、與敵人貿(mào)易的合同或者違反友好國(guó)家法律的合同，盡管這類合同依其準(zhǔn)據(jù)法是有效的。另一類是有關(guān)身份的案件，即因刑罰性法律而產(chǎn)生的身份關(guān)系的案件，如因宗教或宗教使命、敵國(guó)國(guó)籍、種族、離婚或浪費(fèi)而被強(qiáng)加的無行為能力。

　　英國(guó)學(xué)者戚希爾提出了“特殊政策”的概念，并認(rèn)為只有英國(guó)的特殊政策才是必須優(yōu)先于外國(guó)法的。他認(rèn)為，違背英國(guó)的特殊政策有四種情況：(1)與英國(guó)基本的公平正義觀念不相容;(2)與英國(guó)的道德觀念相抵觸;(3)損害了英聯(lián)邦及其友好國(guó)家的利益;(4)某一外國(guó)法違背了英國(guó)關(guān)于人的行動(dòng)自由的觀念。

　　美國(guó)學(xué)者庫恩認(rèn)為應(yīng)在以下四種場(chǎng)合適用公共政策：(1)外國(guó)法的適用違背文明國(guó)家的道德;(2)外國(guó)法的適用違反法院地的禁止性規(guī)定;(3)外國(guó)法的適用違反法院地的重要政策;(4)外國(guó)法中的禁止性規(guī)定未獲得法院地的確認(rèn)。

　　適用公共秩序保留中的主觀說和客觀說。主觀說認(rèn)為，只要外國(guó)法本身之規(guī)定與法院地國(guó)的公共秩序相悖，即可排除外國(guó)法的適用。它不管外國(guó)法適用的結(jié)果是否會(huì)對(duì)法院地國(guó)的公共秩序造成實(shí)質(zhì)性損害，只強(qiáng)調(diào)外國(guó)法本身的有害性或邪惡性。客觀說(又稱為結(jié)果說)認(rèn)為不應(yīng)僅憑外國(guó)法本身規(guī)定的內(nèi)容與法院地國(guó)公共秩序相悖就排出該外國(guó)法的適用，應(yīng)視外國(guó)法適用的實(shí)際結(jié)果是否違反法院地國(guó)的公共秩序。因?yàn)橥鈬?guó)法的內(nèi)容與法院地國(guó)公共秩序相抵觸并不一定導(dǎo)致適用該外國(guó)法的結(jié)果也與內(nèi)國(guó)的公共秩序相抵觸。

　　目前各國(guó)立法與國(guó)際公約普遍采用客觀說。

　　各國(guó)有關(guān)公共秩序的立法方式主要有三種：

　　1、間接限制的立法方式。這種立法明確規(guī)定內(nèi)國(guó)某些法律具有絕對(duì)強(qiáng)行性或必須直接適用于有關(guān)涉外民事關(guān)系，從而表明它具有當(dāng)然排除外國(guó)法適用的效力。

　　2、直接限制的立法方式。這種方式是在國(guó)際私法中明確規(guī)定，外國(guó)法的適用不得違背內(nèi)國(guó)公共秩序，如有違背即不得適用。

　　3、合并限制的立法方式。這種立法方式就是在國(guó)內(nèi)立法中兼采間接限制和直接限制兩種立法方式。

　　目前已有以下數(shù)國(guó)在立法中明確使用了“國(guó)際公共秩序”或“國(guó)際私法上的公共秩序”或“國(guó)際關(guān)系中公認(rèn)的公共秩序”的概念，例如1998年《突尼斯國(guó)際私法》、1992年《羅馬尼亞國(guó)際私法》、1966年《葡萄牙民法典》、1984年《秘魯民法典》、《也門人民民主共和國(guó)民法典》、1979年《匈牙利國(guó)際私法》、2002年《俄羅斯民法典》、2000年《哈薩克斯坦民法典》。

　　排除適用外國(guó)法后的法律適用，過去一般是主張?jiān)谧鳛闇?zhǔn)據(jù)法的外國(guó)法被排除后，就應(yīng)依法院地法(內(nèi)國(guó)法)來處理有關(guān)案件。分兩類：一是直接規(guī)定適用內(nèi)國(guó)法，而未作什么限制;二是雖也規(guī)定適用內(nèi)國(guó)法，但對(duì)適用內(nèi)國(guó)法附加了一定的限制。此外，還可運(yùn)用分割的方法，僅排除外國(guó)法中與內(nèi)國(guó)公共秩序相抵觸的部分，而仍適用外國(guó)法中的其他規(guī)定。還有學(xué)者主張，在本應(yīng)適用的外國(guó)法被排除后，可拒絕審理案件。

　　運(yùn)用公共秩序制度應(yīng)注意的問題

　　(一)公共秩序是一個(gè)彈性條款。目前中國(guó)有學(xué)者提倡應(yīng)在國(guó)際私法中導(dǎo)入國(guó)際社會(huì)本位的觀念。主張對(duì)是否違反公共秩序的衡量標(biāo)準(zhǔn)注入更多國(guó)際公認(rèn)的因素，并逐步產(chǎn)生國(guó)際社會(huì)必須一致遵守的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。

　　(二)必須注意區(qū)分國(guó)內(nèi)公共秩序和國(guó)際公共秩序。

　　(三)援引公共秩序制度不應(yīng)與他國(guó)主權(quán)行為相抵觸，也不應(yīng)與外國(guó)公法的適用項(xiàng)混淆。一般認(rèn)為，一國(guó)法院不適用外國(guó)刑法、行政法和稅法等公法幾乎是各國(guó)一致的立場(chǎng)。

　　(四)只要公約中包含有公共秩序保留條款，締約國(guó)就可以援引該條款排除外國(guó)法的適用。

　　(五)如何對(duì)待外國(guó)的公共秩序。一般說來，一國(guó)法官通常不會(huì)考慮有關(guān)外國(guó)的公共秩序是否會(huì)因某一外國(guó)法的適用而受到損害的問題。但在接受轉(zhuǎn)致的國(guó)家的卻會(huì)遇到受否要援引公共秩序保留制度來保護(hù)有關(guān)外國(guó)的公共秩序的問題。公共秩序是國(guó)際私法上被普遍肯定的制度，并且它將作為一項(xiàng)制度長(zhǎng)期存在。但同時(shí)，法律趨同化的傾向也一定程度削弱公共秩序制度存在和發(fā)揮作用的客觀基礎(chǔ)。另外，應(yīng)注意避免以狹隘的民族利己主義或狹隘的國(guó)家主義歪曲公共秩序的本意，即不得濫用公共秩序保留袒護(hù)本國(guó)公民或法人而損害他國(guó)當(dāng)事人的正當(dāng)合法權(quán)利。

　　中國(guó)《民法通則》第8章第150條第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度。就立法方式而言，它采用的是直接限制外國(guó)法適用的立法方式。中國(guó)《海商法》第276條、《民用航空法》第190條和《民事訴訟法》第262、268條也規(guī)定了公共秩序保留制度。

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