2012年注冊(cè)會(huì)計(jì)師《經(jīng)濟(jì)法》基礎(chǔ)講義：第1章(3)

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　　第三節(jié)　代理制度

　　一、代理的基本理論

　　(一)代理的概念及特征

　　代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)的一種法律制度。

 

　　【提示】委托授權(quán)，為不要式行為，可以采取書面形式，也可以采取口頭或其他方式。

　　代理人從事的行為主要包括三類：(1)民事法律行為;(2)民事訴訟的行為;(3)某些財(cái)政、行政行為，如代理專利申請(qǐng)、商標(biāo)注冊(cè)。

　　【相關(guān)考點(diǎn)】債權(quán)人可以委托代理人出席債權(quán)人會(huì)議，行使表決權(quán)。代理人出席債權(quán)人會(huì)議，應(yīng)當(dāng)向人民法院或者債權(quán)人會(huì)議主席提交債權(quán)人的授權(quán)委托書。

　　【相關(guān)考點(diǎn)】依照《票據(jù)法》之規(guī)定，票據(jù)當(dāng)事人可以委托其代理人在票據(jù)上簽章。

　　【考題·單選題】下列行為中，不構(gòu)成代理的是(　)。(2009年試題·舊)

　　A.甲受公司委托，代為處理公司的民事訴訟糾紛

　　B.乙受公司委托，以該公司名義與他人簽訂買賣合同

　　C.丙受公司委托，代為申請(qǐng)專利

　　D.丁受公司委托，代表公司在宴會(huì)上致辭

　　『正確答案』D

　　『答案解析』本題考核點(diǎn)是代理的概念。根據(jù)規(guī)定，代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)的一種法律制度。選項(xiàng)ABC均構(gòu)成代理;選項(xiàng)D中，丁不是與第三人實(shí)施法律行為，所以不是代理。

　　代理的特征：

　　1.代理行為是民事法律行為

　　并非所有的民事法律行為都可以代理，某些具有人身性質(zhì)的民事法律行為(如立遺囑、結(jié)婚等)、雙方當(dāng)事人約定必須由本人親自實(shí)施的民事法律行為不得代理。

　　2.代理人以被代理人的名義為民事法律行為

　　代理的法律效果由被代理人承受，故法律要求行為必須以被代理人名義實(shí)施。

　　3.代理人是在代理權(quán)限內(nèi)獨(dú)立向第三人為意思表示

　　4.代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人

　　【考題·判斷題】代書遺囑是訂立遺囑的一種方式，因此立遺囑可以代理。(　)(2007年)

　　『正確答案』×

　　『答案解析』本題考核點(diǎn)是代理的適用范圍。根據(jù)規(guī)定，依照國家法律規(guī)定或行為性質(zhì)必須由本人親自進(jìn)行的行為，不能代理。如遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等。

　　【例題·多選題】某律師對(duì)于客戶的下列代理請(qǐng)求，可以接受的有(　)。

　　A.客戶甲請(qǐng)求律師代理簽訂收養(yǎng)子女的協(xié)議

　　B.客戶乙請(qǐng)求律師代理起訴債務(wù)人

　　C.客戶丙請(qǐng)求律師代理出售房屋

　　D.客戶丁請(qǐng)求律師代理婚姻登記

　　『正確答案』BC

　　『答案解析』本題考核點(diǎn)是代理的適用范圍。婚姻登記、收養(yǎng)子女等行為具有人身性質(zhì)，不能夠代理。

　　(二)代理與相關(guān)概念的區(qū)別

　　1.代理與委托

　　委托又稱委任，指依雙方當(dāng)事人的約定，由一方為他方處理事務(wù)的法律行為。委托與代理有如下區(qū)別：

　　(1)行使權(quán)利的名義不同。代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義進(jìn)行民事活動(dòng)，其法律效果直接對(duì)被代理人發(fā)生效力;在委托中，受托人既可以以委托人名義活動(dòng)，也可以以自己的名義活動(dòng)。

　　(2)從事的事務(wù)不同。代理涉及的行為以意思表示為要素，故代理的一定是民事法律行為;委托不要求以“意思表示”為要素，因此委托從事的行為可以是純粹的事務(wù)性行為，如整理資料，打掃衛(wèi)生等。

　　(3)代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，即委托人、受托人。

　　2.代理與代表

　　法人組織一定有法定代表人，法定代表人從事的行為屬于代表行為。

　　代理與代表有如下區(qū)別：

　　(1)代表人是法人的法人機(jī)關(guān)，代表人與法人是同一個(gè)民事主體;代理人與被代理人是兩個(gè)民事主體間的關(guān)系，是兩個(gè)獨(dú)立的民事主體。

　　(2)代表人實(shí)施民事法律行為就是法人實(shí)施民事法律行為，因此不存在效力歸屬問題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。

　　3.代理與行紀(jì)

　　行紀(jì)指經(jīng)紀(jì)人受他人委托以自己的名義從事商業(yè)活動(dòng)的行為。行紀(jì)與代理的區(qū)別體現(xiàn)在：

　　(1)行紀(jì)是以行紀(jì)人自己的名義實(shí)施法律行為;代理是以被代理人的名義實(shí)施法律行為。

　　(2)行紀(jì)的法律效果先由行紀(jì)人承受，然后通過其他法律關(guān)系(如委托合同)轉(zhuǎn)給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。

　　(3)行紀(jì)必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無償。

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