第五節(jié) 合同的擔(dān)保
一、合同擔(dān)保的基本理論：
1.擔(dān)保的方式
合同的擔(dān)保形式包括：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。
2.擔(dān)保合同的無效與責(zé)任承擔(dān)
上市公司對外擔(dān)保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。
(1)應(yīng)由上市公司股東大會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經(jīng)股東大會審批的對外擔(dān)保，包括但不限于下列情形：
�、偕鲜泄炯捌淇毓勺庸镜膶ν鈸�(dān)保總額，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔(dān)保;
②為資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的擔(dān)保對象提供的擔(dān)保;
�、蹎喂P擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔(dān)保;
④對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。
(2)應(yīng)由董事會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。(該擔(dān)保事項不用再提交股東大會決議)
二、保證：
1.保證合同
保證合同為要式合同、單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、從合同。
2.保證人
保證合同當(dāng)事人為保證人和債權(quán)人。擔(dān)任保證人需要一定資格，法律對保證人的限制如下。
(1)企業(yè)法人的職能部門在任何情況下都不能成為保證人。
(2)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
(3)國家機(jī)關(guān)原則上不得為保證人。
(4)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得作為保證人。但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，可擔(dān)任保證人。
(5)不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
3.保證方式
(1)保證方式有一般保證(補充責(zé)任保證)和連帶責(zé)任保證之分。
(2)從保證人的數(shù)量劃分，可以分為：單獨保證和共同保證。
4.保證責(zé)任
(1)保證的責(zé)任范圍與主合同變更的責(zé)任處理
(2)保證期間。
(3)保證的訴訟時效——2年。
在保證期間中，債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責(zé)任確定。
(4)保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證的，債務(wù)人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任保證。
(5)保證人的抗辯權(quán)。
保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。如債務(wù)人放棄抗辯權(quán)，保證人仍有權(quán)抗辯。
保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，不得以超過訴訟時效為由提出抗辯。
(6)共同擔(dān)保下的保證責(zé)任。
(7)保證人的追償權(quán)。
(8)保證期間債務(wù)人破產(chǎn)的處理。
三、定金：
(1)定金合同為實踐合同，自實際交付定金之日起生效。
(2)定金罰則：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。
(3)定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%，超過部分無效。
(4)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。
(5)如果在同一合同中，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時，當(dāng)事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時要求適用兩個條款。
第六節(jié) 合同的變更與轉(zhuǎn)讓
一、合同的變更：
(1)當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。
(2)合同的變更，僅對未履行的部分有效，對已經(jīng)履行的部分沒有溯及力。
二、債權(quán)轉(zhuǎn)讓：
(1)債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，無須債務(wù)人的同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。
(2)債務(wù)人對讓與人享有的抗辯權(quán)和抵銷權(quán)，可以向受讓人主張。
三、債務(wù)承擔(dān)：
(1)債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。
(2)債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。
四、當(dāng)事人合并和分立：
(1)當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。
(2)當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人對合同的權(quán)利和義務(wù)享有“連帶債權(quán)”，承擔(dān)“連帶債務(wù)”。
第八節(jié) 違約責(zé)任
一、承擔(dān)違約責(zé)任的方式：
1.繼續(xù)履行
當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
(1)法律上或者事實上不能履行;
(2)債務(wù)的標(biāo)的不適合于強制履行或者履行費用過高;
(3)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。
2.補救措施
受損害方可以根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，合理選擇要求對方采取修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等補救措施。
3.損害賠償
(1)賠償損失。
�、贀p失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。
�、诮�(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)依照《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，按照購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任。
(2)支付違約金。
①違約金的具體數(shù)額視造成損失的大小而定。即約定的違約金低于損失的，當(dāng)事人可以要求增加;約定的違約金過分高于損失的，可以要求適當(dāng)減少。
�、诟鶕�(jù)《商品房買賣合同解釋》規(guī)定：“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少;當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。”
(3)定金罰則。
違約金條款與定金條款，不可同時使用。
二、免責(zé)事由：
1.不可抗力
(1)根據(jù)不可抗力的影響，全部或部分免責(zé);遲延履行后發(fā)生不可抗力，不能免責(zé)。
(2)主張不可抗力一方應(yīng)當(dāng)：①及時通報合同不能履行或遲延履行、部分履行的事由;②取得不可抗力的證明。
2.情勢變更制度
合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
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