五、工程承包制度

　　(一)承包單位資質管理

　　1.資質管理規(guī)定

　　(1)承包單位應在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程

　　(2)資質管理中的三項禁止

　　1)禁止超越資質等級許可范圍承攬工程

　　2)禁止借用他人名義

　　3)禁止允許其它單位借用自己的名義

　　2.認定為無效合同的情況

　　(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或超越資質等級的

　　(2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)的名義

　　(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的

　　3.此類無效合同的處理

　　(1)施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持

　　(2)施工合同無效，且工程經竣工驗收不合格

　　1)修復后的工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持

　　2)修復后的工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持

　　(3)承包人超越資質等級許可的范圍簽訂施工合同，在工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持

　　(二)聯(lián)合承包

　　1.內涵

　　兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包

　　2.資質的認定

　　資質等級不同，按資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍

　　3.內部責任

　　組成聯(lián)合體的成員單位必須簽訂共同投標協(xié)議，明確各方擬承擔的工作和責任

　　4.外部責任

　　(1)共同承包各方對承包合同承擔連帶責任

　　(2)負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額

　　(三)轉包

　　1.含義——轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

　　2.法律規(guī)定-禁止轉包

　　(四)法律責任

　　1.超越資質承攬工程

　　(1)責令改正，處以罰款

　　(2)責令停止違法行為，處以罰款，還可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級

　　(3)情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書

　　(4)有違法所得的，予以沒收

　　2.轉讓、出借資質證書

　　(1)責令改正、沒收違法所得、并處罰款，還可責令停業(yè)整頓，降低資質等級

　　(2)情節(jié)嚴重的，可吊銷資質證書

　　(3)造成損失的，出借方與使用方承擔連帶賠償責任

　　3.發(fā)承包中行賄、受賄

　　(1)構成犯罪的，追究刑事責任

　　(2)不構成犯罪的，分別處以罰款，沒收賄賂的財物，對直接負責的主管人員和其它責任人給予處分

　　(3)對行賄的單位，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級或吊銷資質證書

　　(五)難點辯析

　　1.分包

　　(1)將承包的工程一部分交由其他單位完成

　　(2)法規(guī)允許

　　2.轉包

　　(1)將承包的工程全部交由其它單位來完成

　　(2)將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給其它承包單位(本應由一個單位完成的工作肢解后分包)

　　(3)法規(guī)不允許

　　六、工程分包制度

　　(一)涵義

　　1.分包指總承包單位將其所承包工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他承包單位完成的活動。

　　2.分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包

　　(二)分包的資質管理

　　1.獲得施工總承包資質的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包，可以對工程全部自行施工，也可以將非主體工程或勞務作業(yè)分包給其它企業(yè)

　　2.工程的主體工程必須由總承包單位施工

　　3.非主體工程或勞務作業(yè)可以分包給具有相應資質的企業(yè)

　　4.專業(yè)承包，應具有專業(yè)承包資質，也可將勞務再次分包出去

　　5.勞務分包，應具有勞務分包資質，不得再分包

　　(三)對分包單位的認可

　　1.分包需經建設單位的認可——沒有經過建設單位認可的分包是違法的

　　(1)總承包合同中約定的分外

　　(2)無約定的，也要經建設單位的認可

　　2.建設單位不得直接指定分包商

　　可以認可，但不得指定

　　(四)禁止違法分包(四項)

　　1.不具備資質的分包

　　2.未約定又未經建設單位認可的分包

　　3.主體結構分包

　　4.再分包

　　(五)總承包單位與分包單位的關系

　　1.總承包單位依據總承包合同對建設單位負責

　　2.分包單位依據分包合同對總承包單位負責

　　3.總承包單位和分包單位對建設單位承擔連帶責任

　　4.建設單位與分包單位之間沒有合同，但是發(fā)生問題可以根據法律規(guī)定要求分包商賠償。

　　5.總承包商與分包商之間的責任，以合同約定或各自過錯大小確定

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