二、合同的訂立掌握

　　(-)合同的形式

　　合同的形式包括：書面形式、口頭形式和其他形式。

　　(二)格式條款【2012年多選題】

　　1.提供格式條款的-方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。

　　2.提供格式條款的-方免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的條款無(wú)效。

　　3.格式條款具有《合同法》第52條規(guī)定的情形時(shí)(-方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會(huì)公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定)無(wú)效。

　　4.格式條款具有《合同法》第53條規(guī)定的情形時(shí)(造成對(duì)方人身傷害的免責(zé)條款、因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款)無(wú)效。

　　5.對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款-方的解釋。

　　【舉例】甲購(gòu)買商品房，按照乙房地產(chǎn)公司提供的標(biāo)準(zhǔn)合同的約定.“甲購(gòu)買房屋的，在交房后房地產(chǎn)公司會(huì)送家具”，但是甲收房后乙公司并沒有送給其家具，后甲了解到，該條款的含義僅僅是幫助甲搬運(yùn)家具到新房，格式條款產(chǎn)生了兩種以上的解釋，這種情況下，應(yīng)當(dāng)作出不利于乙公司(提供格式條款-方)的解釋，即必須由乙公司贈(zèng)送給甲家具。

　　6.格式條款與非格式條款不-致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

　　(三)合同訂立的方式

　　1.要約(訂約提議)【2013年單選題】

　　要約是指-方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，要約應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：第-，內(nèi)容具體確定;第二，必須是特定人所為的意思表示;第三，要約必須向相對(duì)人發(fā)出;第四，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　(1)注意要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別【201 2年單選題】

　　寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書等都屬于要約邀請(qǐng)，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　【例題1·單選題】根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列情形中，要約沒有發(fā)生法律效力的是(　　)。

　　A.撤回要約的通知與要約同時(shí)到達(dá)受要約人

　　B.撤銷要約的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)

　　C.同意要約的通知到達(dá)要約人

　　D.受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更

　　【答案】A

　　【解析】本題考核要約的效力。要約自“到達(dá)”受要約人時(shí)生效，要約的撤回是“不讓要約生效”，因此撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)比要約先到，至少同時(shí)到達(dá)，因此選項(xiàng)A正確;要約的撤銷是指“讓生效的要約失效”，因此撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約生效后、對(duì)方承諾之前到達(dá)，盡管選項(xiàng)B可以依法撤銷要約、使之失效，但要約生效在先，因此選項(xiàng)B錯(cuò)誤;選項(xiàng)C意味著“承諾生效、合同成立”，因此選項(xiàng)C錯(cuò)誤;選項(xiàng)D意味著“使原要約失效”，但原要約生效在先，因此選項(xiàng)D錯(cuò)誤。

　　(2)關(guān)于要約的生效時(shí)間

　　要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。

　　采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的情況：

　�、偈占酥付ㄌ囟ㄏ到y(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間;

　�、谖粗付ㄌ囟ㄏ到y(tǒng)的，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)問.視為到達(dá)時(shí)間。

　　要約到達(dá)受要約人，并不是指要約-定實(shí)際到達(dá)受要約人(或者其代理人)手中，要約只要送達(dá)到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方(如信箱)即為送達(dá)。

　　(3)要約-經(jīng)生效，要約人即受到要約的約束。受要約人即取得承諾的權(quán)利。

　　(4)要約的撤回、撤銷和失效【2011年單選題】

　　①要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。

　�、谝s在生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約，但法律規(guī)定的兩種情形不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷的;受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

　　【提示】例如，甲、乙雙方之前經(jīng)常合作，甲方向乙方發(fā)出電報(bào)“1000個(gè)汽車內(nèi)胎，速發(fā)貨!”于是乙方?jīng)]有回復(fù)是否接受就趕緊準(zhǔn)備貨物發(fā)貨了，從措辭上看該要約非常緊急，可以直接斷定這個(gè)要約是不可撤銷的。

　�、垡s失效的情形包括：拒絕要約的通知到達(dá)要約人;要約人依法撤銷要約;承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;受要約人對(duì)要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更。

　　表5.1要約撤回與撤銷的區(qū)別

　　2.承諾(接受提議)

　　承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。

　　(1)承諾期限

　�、僖s以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。

　　②受要約人“超過承諾期限”發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

　�、凼芤s人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　(2)承諾的生效

　�、俪兄Z自承諾到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾的法律效力表現(xiàn)為，承諾生效時(shí)合同成立。

　　【提示1】要約與承諾的生效遵循的原則統(tǒng)稱為“到達(dá)主義”。

　　【提示2】與要約不同，承諾可以撤回，但不存在撤銷。

　　②受要約人對(duì)要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等內(nèi)容的變更，是“實(shí)質(zhì)性變更”。

　�、凼芤s人對(duì)要約的內(nèi)容做出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容做出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　【例題2·單選題】陳某以信件發(fā)出要約，信件未載明承諾開始日期，僅規(guī)定承諾期限為10天。5月8日，陳某將信件投入信箱;郵局將信件加蓋5月9日郵戳發(fā)出，5月11日，信件送達(dá)受要約人李某的辦公室;李某因外出.直至5月15日才知悉信件內(nèi)容。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該承諾期限的起算日為(　　)。

　　A.5月18日

　　B.5月9日

　　C.5月11日

　　D.5月15日

　　【答案】B

　　【解析】本題考核承諾期限的計(jì)算。根據(jù)規(guī)定，要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。本題中.由于信件的落款中未載明日期，那么應(yīng)該按照“郵戳”日期作為承諾的開始時(shí)間。

　　(四)合同成立的時(shí)間【2011年單選題】

　　1.采用合同書形式訂立合同，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)成立;在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人-方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。

　　2.法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但-方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。

　　【提示】《合同法》注重合同的實(shí)際履行，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)重于形式。

　　【鏈接】當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的-方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

　　(五)締約過失責(zé)任

　　締約過失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因故意或過失致使合同未成立、未生效、被撤銷或無(wú)效，給他人造成損失應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

　　表5.2締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

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