抵押

　　【考情分析】

　　考頻：★★★

　　2009年、2013年單選，2010年多選，2012年簡答，2009年、2013年判斷

　　【本節(jié)目錄】

　　1.抵押合同

　　2.抵押財產(chǎn)

　　3.抵押物登記

　　4.抵押的效力

　　5.抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　6.最高額抵押

　　7.動產(chǎn)浮動抵押

　　【高頻考點】：抵押

　　抵押是指為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。

　　(一)抵押合同

　　設(shè)立抵押權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：(1)被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額;(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;(3)抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬;(4)擔保的范圍。

　　抵押合同對被擔保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。

　　抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。如果當事人在抵押合同中有這樣的條款，該條款無效。該條款的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。

　　法律規(guī)定，登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當承擔賠償責任。

　　債務(wù)履行期屆滿后抵押權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序在后的擔保物權(quán)人和其他債權(quán)人利益的，人民法院可以適用《合同法》有關(guān)撤銷權(quán)的規(guī)定。

　　(二)抵押財產(chǎn)

　　1.可以設(shè)立抵押權(quán)的財產(chǎn)。

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設(shè)用地使用權(quán);(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通運輸工具;(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將上述所列財產(chǎn)一并抵押。

　　2.不得設(shè)立抵押權(quán)的財產(chǎn)。

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：(1)土地所有權(quán);(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);(5)依法被査封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。如：以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。

　　建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

　　以土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的，實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。

　　(三)抵押物登記

　　1.登記是抵押權(quán)的設(shè)立條件。

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，以建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)，正在建造的建筑物這四種財產(chǎn)設(shè)定抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立。

　　以上述財產(chǎn)設(shè)定抵押，如果當事人未辦理登記，雖然抵押權(quán)沒有設(shè)立，但是抵押合同已經(jīng)生效。抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，只要當事人在一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，法院可以認定抵押有效。

　　2.登記為對抗第三人的效力。

　　當事人以《物權(quán)法》規(guī)定的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具和正在建造的船舶、航空器抵押的，或者以《物權(quán)法》規(guī)定的動產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記， 抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

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